Новые аспекты регулирования корпоративного договора

В 2009 г. отечественное корпоративное право пополнилось конструкциями «акционерное соглашение»¹ и «договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью»². Поправки в часть первую ГК РФ, ожидающие принятия во втором чтении, предлагают заменить их единым, унифицированным корпоративным договором участников хозяйственного общества и ввести ряд новых моментов его регулирования.

К таким нововведениям относятся:

• возможность участия в корпоративном договоре наряду с участниками общества также третьих лиц (кредиторов и лиц, намеривающихся стать участниками общества);
• введение безотзывной доверенности как способа обеспечения обязательств, в том числе по корпоративному договору;
• возможность при определенных условиях оспаривать решения органов хозяйственного общества, принятые в нарушение корпоративного договора;
• возможность заключать договор под условие, зависящее от воли сторон.

Помимо предстоящих изменений законодательных норм, касающихся корпоративного договора, Пленум ВАС РФ в своем постановлении дал указания арбитражным судам о более взвешенном применении ст. 333 ГК РФ, предусматривающей право судов уменьшать договорную неустойку. Это повысило роль неустойки (компенсации) как способа обеспечения обязательств по корпоративному договору.

Предмет и цели

Участники хозяйственного общества (все или некоторые) вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав — корпоративный договор (shareholders agreements). В соответствии с этим документом они обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказываться) от их осуществления, в том числе:

• голосовать определенным образом на общем собрании, включая избрание членов советов директоров, коллегиального и единоличного исполнительных органов (voting agreements), распределение прибыли, проведение эмиссий;
• согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, его реорганизации или ликвидации;
• приобретать или отчуждать акции (доли в уставном капитале ООО) по установленной цене при наступлении определенных обстоятельств;
• воздерживаться от отчуждения акций (долей) и (или) их передачи в качестве обеспечения до наступления определенных обстоятельств.

Корпоративный договор может заключаться с целью:

• повышения уровня корпоративного контроля определенной части участников общества путем консолидированного осуществления их корпоративных прав;
• установления особых (индивидуальных) корпоративных отношений между участниками компании;
• противодействия изменению сложившегося в обществе соотношения корпоративного контроля путем ограничения эмиссий дополнительных акций (размещения долей в уставном капитале ООО) и (или) сделок по переуступке акций (долей) от участника участнику;
• контроля персонального состава участников общества и противодействия поглощению компании посредством установления ограничений на отчуждение акций (долей) третьим лицам;
• создания условий для сделок слияния и поглощения (M&A) в отношении общества (соглашение о совместном отчуждении акций (долей));
• создания механизмов разрешения тупиковых ситуаций (deadlock resolution);
• обеспечения охраняемого законом интереса третьих лиц — кредиторов и лиц, намеривающихся стать участниками общества.

«Идеальная общая доля»

Согласованное осуществление несколькими участниками своих корпоративных прав является консолидацией этих прав и повышает уровень корпоративного контроля в обществе.

Корпоративный договор не порождает новых прав участников общества, которые не были предусмотрены законом и уставом. Определяя особый порядок их осуществления, данный договор фактически увеличивает объем инвестиционных корпоративных прав отдельных участников за счет их консолидированного осуществления.

Участники не передают друг другу свои акции или доли, но согласованно осуществляют свои корпоративные права, что создает эффект идеальной общей доли в уставном капитале.

Актуальны согласованные (консолидированные) действия и решения в следующих аспектах:

• формирование органов общества (стороны согласуют кандидатов в органы общества, совместно выдвигают и голосуют за них);
• распределение прибыли (стороны согласуют порядок распределения прибыли, предлагают его общему собранию и на собрании поддерживают предложенный ими вариант);
• эмиссия дополнительных акций или размещение долей в уставном капитале ООО (стороны договариваются самостоятельно не инициировать этот вопрос, а если он будет внесен в повестку дня другими участниками — голосовать «против». Поддерживать только согласованный вариант эмиссии (увеличения уставного капитала ООО));
• реорганизация общества (стороны договариваются самостоятельно не инициировать этот вопрос. В случае его внесения другими участниками голосовать «против». Поддерживать только согласованный вариант реорганизации);
• внесение изменений и дополнений в устав и внутренний регламент общества, принятие данных документов в новой редакции (стороны договариваются самостоятельно не инициировать эти вопросы. В случае их включения в повестку дня другими участниками — голосовать «против». Поддерживать только согласованные варианты);
• согласованное поведение на общем собрании при принятии иных решений (например, в договоре может быть предусмотрено, что акционер (участник) «А» голосует на общем собрании в соответствии с указаниями акционера (участника) «Б». Если последний не дает таких указаний, акционер (участник) «А» голосует способом, определенным в договоре);
• сделки, связанные с приобретением и (или) отчуждением акций (долей в уставном капитале ООО) (стороны договариваются воздерживаться от отчуждения акций (долей) до наступления определенных обстоятельств (например, изменение стоимости акций или финансового состояния общества, получение согласия стороны по договору)). Возможен вариант, что при наступлении данных обстоятельств эти лица будут обязаны предложить акции (доли) друг другу по заранее определенной цене;
• сделки M&A в отношении общества (стороны договариваются, что в случае поступления адресной или публичной оферты они отчуждают свои акции (доли) только совместно).

обратите внимание

«Заранее определенная цена» — это фиксированная стоимость или цена, для которой установлен порядок определения

Традиционно в корпоративных соглашениях предусматриваются следующие права и обязанности сторон в отношении принадлежащих им акций:

• call-option (опцион «колл») — право требовать при наступлении определенных обстоятельств или по истечении установленного срока покупки акций, принадлежащих другому лицу по заранее оговоренной цене. Этому праву соответствует обязанность другого лица продать свои акции;
• put-option (опцион «пут») — право требовать при наступлении определенных обстоятельств или по истечении установленного срока продажи своих акций другому лицу по заранее определенной цене. Этому праву соответствует обязанность другого лица приобрести данные акции;
• tag-along — право последовать за мажоритарием в случае продажи им своих акций. Это условие позволяет миноритарному акционеру продать акции по той же цене, по которой продает мажоритарий. Если «покупающий» акционер желает купить акции «продающего», он должен приобрести по той же цене и акции миноритария;
• drag-along — право потянуть за собой миноритариев в случае продажи акций мажоритарным акционером (условия о праве мажоритария требовать выкупа акций у миноритарных акционеров. Приближенный аналог указанных положений можно обнаружить в ст. 84.8 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО)).

Третий — не лишний

Действующее законодательство не допускает, чтобы стороной корпоративного соглашения выступали не участники хозяйственного общества, а третьи лица.

Изменения в часть первую ГК РФ допускают, что наряду с участниками общества стороной корпоративного договора могут являться определенные категории третьих лиц.

Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, согласно которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе:

• голосовать определенным образом на общем собрании,
• осуществлять иные действия по управлению обществом,
• приобретать или отчуждать доли в уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств.

К такому договору применяются правила о корпоративном договоре.

Стороной корпоративного договора могут быть кредиторы общества, в том числе залогодержатели. В этом случае участники корпорации (все или основные) в целях обеспечения интересов кредиторов обязуются перед ними осуществлять свои корпоративные права определенным образом (в частности, принять определенные решения), а кредиторы — предоставить обществу кредит на согласованных условиях.

Стороной корпоративного договора могут быть потенциальные покупатели акций (долей в уставном капитале ООО). По существу, это предварительный договор под условие. Лица, имеющие намерения стать участниками общества, принимают на себя обязательства в будущем осуществлять свои права определенным образом. В случае если они станут участниками корпорации, то обязуются согласованно совершать определенные действия.

Допустим и такой вариант: участники общества в качестве предварительного условия предстоящей сделки в целях защиты интересов нового инвестора обязуются принять определенные решения и (или) совершить действия (внести изменения и дополнения в устав и внутренний регламент общества).

Тупиковые ситуации: выход есть!

Тупиковая ситуация (deadlock resolution) — невозможность коллегиального органа общества (общего собрания, совета директоров, правления) принимать решения по вопросам своей компетенции, что ведет к блокировке деятельности компании.

В договоре следует закрепить определение (признаки) тупиковой ситуации, а именно:

• отсутствие кворума на двух (или более) подряд заседаниях соответствующего органа;
• непринятие соответствующим органом решения по вопросу, включенному в повестку дня на двух (или более) заседаниях подряд.

В акционерном соглашении могут быть обозначены ключевые для корпорации вопросы, по которым может возникнуть deadlock.

Тупиковая ситуация считается наступившей с момента направления одной стороной уведомления об этом другой стороне. Как правило, это происходит в случае, если соотношение долей участников в уставном капитале общества составляет 50/50 или решение принимается единогласно либо большинством в две трети или три четверти голосов.

Возможны следующие способы разрешения тупиковых ситуаций:

• введение в совет директоров независимых членов (в корпоративном договоре целесообразно установить критерии независимого директора или приложить список возможных кандидатов);
• использование примирительных (согласительных) процедур;
• выкуп акций (долей в уставном капитале ООО) одной стороной по требованию другой;
• реорганизация общества в формах выделения или разделения.

Одним из способов разрешения тупиковой ситуации является выкуп акций (долей в уставном капитале ООО) одной стороной по требованию другой. Существуют несколько вариантов реализации этого способа:

• «русская рулетка» (russian roulette) — при возникновении тупиковой ситуации каждый из участников корпоративного договора имеет право направить другому участнику предложение о выкупе половины уставного капитала с указанием цены. Участник, получивший такое уведомление, вправе выбрать: продать свои акции (долю в уставном капитале ООО) по указанной цене либо купить акции (долю) другого участника по указанной цене;
• «техасская перестрелка» (texas shoot-out) — при возникновении тупиковой ситуации каждая из сторон корпоративного договора направляет независимому медиатору запечатанное предложение цены, по которой она готова приобрести акции (долю) другой стороны. Конверты вскрываются одновременно. Выигрывает заявка с наибольшей ценой. Лицо, подавшее такую заявку, обязано купить, а другая сторона — продать свои акции (долю) по указанной цене;
• «голландский аукцион» (dutch auction) — вариант техасской перестрелки. Стороны в предложениях указывают минимальную цену, за которую они готовы продать свои акции (доли). Сторона, предложившая большую цену, получает право выкупить акции (долю) другой стороны по цене, указанной в ее предложении;
• иной порядок, в том числе назначение независимого оценщика из согласованного списка.

Еще один способ разрешения тупиковых ситуаций — примирительные (согласительные) процедуры.

В данном случае речь идет не о классической медиации — переговорах конфликтующих сторон с участием независимого посредника, — а, скорее, об аналоге решения третейского суда, когда решение независимых арбитров (примирителей) является обязательным для сторон корпоративного договора. К стороне, не выполняющей решение примирителя (арбитра), применяются санкции, предусмотренные в договоре — выплата неустойки или обязанность продать свои акции (долю).

Практические примеры

Пример первый: корпоративный договор и согласительные процедуры в АО «Недвижимость».

Два друга (учились вместе в вузе) создали АО «Недвижимость», активы которого составляло офисное здание, удачно приватизированное ими в «лихие» 90-е годы ХХ в. Предмет деятельности общества — сдача офисного здания в аренду.

Каждый учредитель имел долю в уставном капитале в размере 50%.

Согласно уставу единоличный исполнительный орган образуется общим собранием акционеров на три года.

Стороны заключили корпоративный договор, в котором было предусмотрено, что единоличный исполнительный орган поочередно избирается по предложению каждого из участников. Если акционер не поддержит кандидата, предложенного акционером, очередь которого наступила для выдвижения единоличного исполнительного органа, он обязуется выплатить ему компенсацию, предусмотренную договором, или по требованию другого акционера продать ему свои акции по заранее определенной цене.

Выплата компенсации не освобождает стороны от выполнения обязательств, предусмотренных договором.

Возникла опасность конфликта. Единоличный исполнительный орган начал перераспределять финансовые потоки в пользу участника, предложившего его кандидатуру. При этом второй участник был лишен возможности досрочно прекратить его полномочия, поскольку для этого требуется единогласие обоих акционеров (более 50% голосов). То есть получается, что один участник инициирует общее собрание с вопросом досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа, а второй блокирует принятие решения по данному вопросу.

В договоре было установлено, что непринятие общим собранием решения по вопросу о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа на двух заседаниях подряд считается тупиковой ситуацией (deadlock resolution). В целях ее преодоления была предусмотрена следующая примирительная процедура.

Началась она по заявлению одной из сторон о наличии в обществе тупиковой ситуации.

В течение семи рабочих дней с момента получения другой стороной заявления о наличии тупиковой ситуации стороны были обязаны согласовать кандидатуру примирителя (арбитра) или коллегии примирителей (арбитров). Список примирителей прилагается к договору.

Права примирителя (арбитра):

• получать у каждой из сторон договора информацию или документы, имеющие отношение к возникшему спору и деятельности общества;
• проводить опросы членов совета директоров и других органов общества, его работников, а также каждой из сторон договора по вопросам, имеющим отношение к возникшему спору и деятельности общества;
• фиксировать результаты указанных опросов письменно;
• получать иное необходимое содействие каждой из сторон договора, органов общества, его должностных лиц и работников.

Обязанности примирителя (арбитра):

• учитывать при разрешении конфликта интересы всех сторон и общества;
• не решать спорные ситуации без получения мнения всех заинтересованных сторон, в необходимых случаях — обращаться к сторонам за получением такого мнения (письменного или устного);
• принимать все необходимые меры для скорейшего разрешения конфликта, в случае надобности — составить проект соглашения между сторонами по его разрешению.

Примирительные процедуры должны быть завершены в срок не более 15 дней с момента их начала.

Примиритель (арбитр) заканчивает примирительные процедуры вынесением письменного решения, подписанного им, а в случае назначения коллегии — каждым примирителем (арбитром).

Если одна из сторон не согласна с решением примирителя (арбитра), она обязана выплатить компенсацию, предусмотренную договором, или по требованию другой стороны продать ей свои акции по заранее определенной в договоре цене.

Корпоративным договором может быть установлена обязанность участников общества принять решение о его реорганизации в случае возникновения тупиковой ситуации.

Пример второй: разрешение тупиковой ситуации путем дробления бизнеса.

Акционерное общество «Прибор» было создано в процессе приватизации. Менеджмент аккумулировал 50% его акций, остальной пакет был выставлен государством на аукцион и приобретен внешним инвестором.

Между двумя группами акционеров сложилась конфликтная ситуация. Менеджмент (представители инженерных специальностей) прикладывал усилия к производству традиционной продукции — приборов. Внешний инвестор был ориентирован на создание альтернативного бизнеса, более доходного в относительно короткий период времени. Возникла тупиковая ситуация по решению вопросов, связанных с деятельностью компании.

Стороны заключили корпоративный договор, в котором приняли обязательство проголосовать за утвержденную ими модель раздела бизнеса и реализовать ее.

АО «Прибор» имело производственные площади в промышленной зоне и офисное здание в центре города. Было принято решение о реорганизации АО «Прибор» в форме выделения из него АО «Бизнес-центр», которому передавалось офисное здание. Также была предусмотрена конвертация акций внешнего инвестора в акции выделенного общества. Стоимость офисного здания превышала текущую стоимость пакета конвертируемых акций. В целях соблюдения экономической справедливости выделенному обществу была передана большая часть обязательств реорганизуемого (в частности, по кредиту, использованному для развития производства приборов).

Процедуры заключения и исполнения договора

Во-первых, к корпоративному договору применяются нормы гражданского законодательства о сделках (договорах) и обязательствах.

Во-вторых, он не может противоречить императивным нормам законодательства.

В-третьих, не создает обязанностей для лиц, не являющихся его сторонами.

Корпоративный договор не может:

• обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества (последнее не вправе выступать стороной корпоративного договора);
• определять структуру и компетенцию органов общества, порядок принятия ими решений (определяется законом и уставом);
• обязывать участника отчуждать право голоса отдельно от акции (доли);
• акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих его стороне (п. 3 ст. 32.1 Закона об АО).

Корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Участники хозяйственного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить об этом общество.

Информация о корпоративном договоре, заключенном акционерами публичного акционерного общества, должна быть раскрыта в пределах, порядке и на условиях, предусмотренных законом.

Если иное не установлено законом, информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной.

В зависимости от содержания корпоративного договора возникает необходимость разработки в качестве приложений к нему регламентов взаимодействия сторон, а именно:

• порядка согласования позиций на общем собрании;
• положения о совместном голосовании представителей на общем собрании;
• регламента согласования сделок с акциями и ценными бумагами, конвертируемыми в акции (долями в уставном капитале ООО);
• регламента взаимодействия сторон в случае наступления «тупиковой ситуации»;
• регламента согласования изменения содержания соглашения.

Допустим единый регламент взаимодействия сторон договора. Также он может быть заключен под условие, зависящее от воли сторон.

В соответствии антимонопольным законодательством корпоративные соглашения рассматриваются как приобретение акций: «Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ — покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям» (п. 16 ст. 4 Федерального закона от 27.06.2006 № 153-ФЗ «О защите конкуренции»).

В случаях, установленных законом, это предполагает получение предварительного согласия антимонопольного органа или его уведомление.

Соотношение устава и корпоративного договора:

• устав у общества один, корпоративных договоров может быть несколько;
• устав обязателен для всех участников общества, договор — только для его сторон. По общему правилу корпоративный договор не может определять структуру органов общества и их компетенцию — это устанавливается федеральными законами и уставом общества;
• устав является публичным документом всех обществ, а договор конфиденциален в непубличных компаниях;
• различные последствия нарушения условий.

Противоречие положений договора уставу не влечет недействительность договора.

Последствия прекращения некоторыми участниками договора членства в хозяйственном обществе (переуступка ими акций АО или долей ООО) возможны следующие. По общему правилу прекращение права одной из сторон корпоративного договора на долю в уставном капитале хозяйственного общества (акции) не влечет прекращение действия договора в отношении остальных сторон. Однако из этого правила допускаются исключения. Договором может быть предусмотрено иное — например, прекращение его действия, если любой или определенный участник договора покинет общество.

Лицо, которое приобрело акции (долю) у участника корпоративного договора, не становится автоматически стороной этого договора.

Рассмотрим, как влияет нарушение корпоративного договора на действительность решений органов общества.

Допустим, одна из сторон договора нарушила его и проголосовала на собрании не в соответствии с достигнутыми договоренностями. Как это влияет на действительность решения собрания?

По общему правилу нарушение корпоративного договора не является основанием для признания недействительным решений органов хозяйственного общества3.

Из этого правила новая редакция части первой ГК РФ предусматривает исключение. Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества по иску стороны данного договора при следующих условиях:

• на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники общества,
• признание решения органа недействительным не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Предусмотрена возможность заключать корпоративный договор под условие, зависящее от воли сторон договора.

Большинство корпоративных договоров подпадает под признаки сделки под условие (условные сделки), поскольку совершение сторонами действий, предписанных договором, ставится в зависимость от определенных обстоятельств, которые могут наступить в будущем.

Одним из факторов, сдерживающих применение корпоративных соглашений, является действующая редакция ст. 157 ГК РФ «Сделки, совершаемые под условие». Согласно данной норме условия, под которые может быть совершена сделка, должны соответствовать следующим критериям.

Во-первых, условие должно относиться к будущему. Оно не может относиться к уже произошедшему событию. Основной элемент условий согласно ст. 157 ГК РФ — вероятность их наступления в будущем.

Во-вторых, относительно условия не должно быть известно, наступит оно или нет. Нельзя в качестве отменительного или отлагательного условия предусмотреть неизбежное обстоятельство либо когда одна из сторон знает о его наступлении.

В-третьих, наступление условия должно быть возможным. Нельзя предусмотреть обстоятельство, наступление которого невозможно.

В-четвертых, условие не должно противоречить императивным нормам законодательства. В противном случае оно считается недействительным.

В-пятых, оно не должно зависеть от действий (бездействия) сторон. Статья 157 ГК РФ говорит о запрете сторон недобросовестно препятствовать или способствовать наступлению (ненаступлению) условия.

В-шестых, условие не должно зависеть от воли одного из участников сделки. Если оно зависит от воли сторон, то не относится к условиям, указанным в ст. 157 ГК РФ. Условие не должно напрямую зависеть от воли сторон и тем самым делать их положение неравным.

Последний критерий наиболее спорный. Он часто используется судами для признания недействительной сделки, совершенной под условием. Между тем, условия, указанные в корпоративных договорах, в большинстве случаев зависят от воли сторон по договору.

обратите внимание

Предлагается дополнить ст. 157 ГК РФ пунктом, в соответствии с которым критерий зависимости условия сделки исключительно или преимущественно от воли одной из сторон становится не императивным, а диспозитивным – «если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки». Из существа корпоративных договоров как раз вытекает иное.

Статья 157 ГК РФ «Сделки, совершаемые под условие» в новой редакции:

• 1. Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
• 2. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
• 3. Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки. Совершение сделки под условием не допускается, если это противоречит существу сделки (заявление о зачете, выдача доверенности и т.п.).
• 4. Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.
• 5. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим.

Снизить неустойку может только ответчик

Законодательство не содержит специальных положений об ответственности за нарушение корпоративного договора об осуществлении прав участников. Способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из корпоративного договора, а также меры гражданско-правовой ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение определяются в договорах. Они, прежде всего, зависят от предмета договора.

Способом обеспечения обязательств по договорам, связанных с управлением обществом, могут быть различного рода денежные выплаты (убытки, неустойка, компенсация, банковская гарантия).

С возмещением убытков связана сложность их доказательства, особенно когда они не очевидны: в частности, по корпоративным договорам, регулирующим согласованные действия по управлению обществом.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства: например, при просрочке исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме, независимо от формы основного обязательства.

обратите внимание

Применение неустойки в предпринимательской деятельности в целом и в корпоративных договорах в частности, столкнулось с проблемой ее уменьшения судами. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ). Сложилась судебная практика, в соответствии с которой суды уменьшали неустойку по собственной инициативе, что существенно снижало ответственность сторон за соблюдение заключенного соглашения.

В связи с возникающими в судебной практике вопросами, связанными с применением положений ст. 333 ГК РФ, Пленум ВАС РФ дал арбитражным судам следующие разъяснения.

Суды не могут снижать договорную неустойку по своей инициативе. Неустойка может быть снижена только при наличии заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Следует иметь в виду, что условия договора (в том числе корпоративного) о неприменении или ограничении применения ст. 333 ГК РФ, а также установление в договоре верхнего или нижнего предела размера неустойки не являются препятствием для рассмотрения судом вопроса о снижении неустойки⁴.

Возможным способом обеспечения исполнения корпоративного договора является выплата компенсации — твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в корпоративном соглашении. Однако ВАС РФ рассматривает компенсацию как форму договорной неустойки и применяет к ней правила ст. 333 ГК РФ.

Универсальный способ обеспечения различных по содержанию обязательств (при наличии коммерческой целесообразности) — банковская гарантия. Условием ее реализации может быть предъявление документов, подтверждающих факт нарушения обязанностей (выписка из реестра, доказывающая изменение количества принадлежащих партнеру акций; протокол общего собрания, содержащий сведения о голосовании вопреки договоренностям; выписка из ЕГРЮЛ с указанием на то, что исполнительным органом является несогласованное лицо).

Однако у данного способа обеспечения обязательства есть существенный недостаток —дороговизна. При выдаче гарантии банк требует либо внести депозит на сумму гарантии, либо приобрести на эту сумму векселя банка и поместить их в залог банка.

Новая редакция части первой ГК РФ предусматривает иной способ обеспечения обязательств, в том числе по корпоративному договору, — безотзывную доверенность (ст. 181.1). Это эффективный вариант обеспечения обязательств по согласованному голосованию на общем собрании.

обратите внимание

Такую доверенность вправе выдать только лицо, ведущее предпринимательскую деятельность (коммерческая организация и индивидуальный предприниматель).

Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может указать в доверенности, выданной в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства (обязательств), представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, что она не может быть отменена до окончания срока ее действия или может быть отменена только в предусмотренных в ней случаях (безотзывная доверенность).

Такая доверенность может быть в любом случае отменена после прекращения того обязательства, для обеспечения или исполнения которого она была выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, а равно возникновения обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое злоупотребление может произойти в будущем.

Безотзывная доверенность подлежит нотариальному удостоверению и должна содержать прямое указание на ограничение возможности ее отмены.

Лицо, которому выдана безотзывная доверенность, не может передоверить совершение действий, на которые оно уполномочено, другому лицу, если иное не предусмотрено в доверенности⁵.

Для обеспечения обязательств по согласованному совершению сделок с акциями эффективна передача ценных бумаг в залог друг другу сторонами договора.

Заложенные акции нельзя отчуждать без согласия залогодержателя, если условиями залога не установлено иное. «Передача заложенных ценных бумаг осуществляется на основании передаточного распоряжения, которое помимо залогодателя или его уполномоченного представителя должно быть подписано залогодержателем (в том числе скреплено печатью юридического лица) или его уполномоченным представителем, если данные счетов залогодателя и залогодержателя не предусматривают, что распоряжение заложенными ценными бумагами осуществляется без согласия залогодержателя»⁶.

Оспаривание сделки, совершенной в нарушение корпоративного договора, возможно только в том случае, если другая сторона знала об ограничениях, предусмотренных договором: «Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица — его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях»⁷.

«Сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором»⁸.

Стороны корпоративного договора могут применять и такие меры защиты своих прав как понуждение к исполнению обязательства в натуре.

^1. Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. Стороны соглашения обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции, и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав.

Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность сторон:

— голосовать определенным образом на общем собрании,

— согласовывать вариант голосования с другими акционерами,

— приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств,

— воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств,

— осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

(ст. 32.1 Закона об АО «Акционерные соглашения». Введена Федеральным законом от 03.06.2009 № 115-ФЗ).

Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от их осуществления, в том числе:

— голосовать определенным образом на общем собрании,

— согласовывать вариант голосования с другими участниками,

— продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств,

— воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств,

— осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

(Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Норма введена Федеральным законом от 30.12.2008

№ 312-ФЗ, в ред. Федерального закона от 19.07.2009 № 205-ФЗ).

^2. Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе:

— голосовать определенным образом на общем собрании,

— согласовывать вариант голосования с другими участниками,

— продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств,

— воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств,

— осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.

(там же).

^3. Действующее законодательство императивно предписывает, что нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества (п. 4 ст. 32.1 Закона об АО).

^4. Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации».

^5. Статья 181.1 ГК РФ «Безотзывная доверенность».

^6. Порядок учета в реестре владельцев ценных бумаг залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в реестр изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги.

Утвержден приказом ФСФР России от 28.06.2012 № 12-52/пз-н (п. 18).

^7. Статья 174 ГК РФ «Последствия ограничения полномочий на совершение сделки».

^8. Пункт 5 ст. 67.2 ГК РФ «Корпоративный договор».