Приобретение крупного актива: основные этапы юридической проверки

Когда компания планирует приобрести актив или ее саму собираются приобрести, это означает, что у ее работников и руководителей появляется ряд новых задач. Связано это с проверками, которые обычно проводит компания-приобретатель перед покупкой значимого актива. В этой статье мы расскажем о юридической проверке компании (legal due diligence) и ее этапах, чтобы компании, взаимодействующие с консультантами, проводящими проверку, могли точно определить минимальный и достаточный объем проверки (от которого зависит цена услуг консультантов), а также следить за ходом проверки и эффективно сотрудничать с консультантами.

Перед тем как принять решение о покупке интересующей компании или актива, покупатель собирает, анализирует и оценивает информацию о компании, чтобы получить объективное представление о ее ценности и определить, стоит ли вообще приобретать компанию, и риски, связанные с ее приобретением.

Виды проверок

В зависимости от задач проверки можно выделить юридическую, бизнес- и финансовую проверки.

Юридическая проверка. Покупатель заинтересован в том, чтобы продавец правомерно владел принадлежащими ему активами, а также в том, чтобы быть полностью информированным об обязательствах, которые перейдут к нему после совершения сделки.

Бизнес-проверка. Данный вид проверки включает в себя более широкий круг вопросов. В частности, эксперты оценивают рынок, на котором работает компания-цель, выделяют ее основных конкурентов, оценивают сильные и слабые стороны бизнеса, объемы продаж компании-цели, маркетинг, перспективы развития и др. Как правило, в ходе бизнес-проверки определяется, какие действия должен предпринять покупатель, чтобы получить эффективный контроль над приобретаемой компанией, а также снизить риски после закрытия сделки.

Финансовая проверка. Финансовую проверку следует отличать от аудиторской, которая проводится в соответствии с требованиями действующего законодательства. В рамках финансовой проверки анализируются финансовые аспекты деятельности компании-цели, в частности то, как сделка повлияет на финансовое состояние покупателя. Финансовая проверка может помочь определить оптимальный способ финансирования сделки и ее структуру.

Бывают и другие виды проверок: экологическая, проверка прав на объекты интеллектуальной собственности и др.

Этапы реализации сделки M&A

С некоторых пор юридическая проверка стала неотъемлемым этапом крупных M&A сделок. Как правило, потенциальный покупатель привлекает для проверки внешних консультантов. При этом в России отсутствует нормативное регулирование проведения юридических проверок, поэтому проверки проводятся в соответствии со стандартами и правилами, разработанными иностранными консультантами на основании их опыта и практики в иностранных юрисдикциях.

С момента, когда компания нашла интересующий ее актив, до его приобретения проходит несколько этапов. В зависимости от конкретной сделки этапы могут отличаться, но, как правило, они следующие:

• соглашение о конфиденциальности;

• соглашение об основных условиях (Term Sheet);

• письмо о намерениях/меморандум о взаимопонимании;

• проверка (Due Diligence);

• согласование текста договора купли-продажи;

• подписание договора купли-продажи;

• получение необходимых разрешений и согласований (разрешение ФАС и др.);

• закрытие сделки (completion).

При этом главной целью проверки является выявление и минимизация рисков, а также представление покупателя о бизнесе и структуре компании-цели с юридической точки зрения.

Определение объема проверки

С точки зрения полноты проверки отчет об итогах поведения проверки может быть полным (включать в себя юридическую проверку всех аспектов деятельности компании-цели) и кратким (может быть посвящен проверке определенной сферы деятельности компании-цели (например, только вопросам недвижимого имущества) или определенному кругу вопросов, имеющих значение для сделки (например, правомерности владения продавцом долей в уставном капитале компании-цели)).

Объем проверки зависит от ряда факторов: цели проведения проверки, сферы деятельности компании-цели, планируемых расходов и сроков.

Как правило, объем проверки ограничивают одним или несколькими из следующих «порогов»:

• сумма (стороны определяют минимальную цену договора, начиная с которой договор проверяется, например, более 3 млн руб. Договоры с меньшей ценой в таком случае консультанты проверять не будут);

• предмет или срок обязательства (например, основные вопросы, наиболее важные договоры, сделки, совершенные не в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества или требующие одобрения органов управления компании-цели, и др).

Что влияет на выбор консультанта

В определенной степени проведение юридической проверки — это затяжной марафон, а не спринт. Проверка может занять до нескольких месяцев, а это значит, что всем участникам в течение проведения проверки и реализации сделки будет нужно методично и последовательно выполнять возложенные на них функции, правильно распределяя силы и энергию, несмотря на множество факторов давления.

Проверять компанию-цель могут как один, так и несколько юридических консультантов. Привлечение второго консультанта для проведения проверки может быть связано с такими факторами, как:

• наличие у конкретного консультанта специального опыта в определенной сфере (к примеру, проверка компании, основные активы которой составляет интеллектуальная собственность);

• экономия на затратах (если основным консультантом выступает крупная юридическая фирма, при этом для отдельных этапов работ привлекается компания, услуги которой стоят меньше);

• требования привлечь конкретного консультанта (например, когда члены органов управления покупателя настаивают на привлечении конкретной фирмы).

Распределение ролей

С практической точки зрения этапы проведения юридической проверки включают: запрос документов, анализ документов и информации и подготовку таблицы основных рисков и отчета об итогах проведения проверки.

При запросе документов большое значение имеет порядок взаимодействия консультанта с компанией-целью. Они могут взаимодействовать напрямую или косвенно.

При косвенном способе любое взаимодействие консультанта с компанией-целью осуществляется исключительно через покупателя. Подобное условие может быть связано с тем, чтобы, во‑первых, исключить возможное влияние со стороны компании-цели на консультанта, а во‑вторых, в ситуации, когда покупателю уже принадлежит часть компании-цели, но он не хочет афишировать планы по приобретению остальной части и осложнять отношения с другими ее владельцами. В таком случае покупателю придется запрашивать документы самостоятельно, например, для оценки своих операционных активов.

С практической точки зрения это означает, что все запросы консультанта будут направляться через представителей покупателя. В таком случае покупателю необходимо выстроить взаимодействие своих сотрудников и с представителями компании-цели, и с консультантами, назначив несколько ответственных лиц.

При прямом способе внешний консультант напрямую взаимодействует с компанией-целью. При этом покупатель копируется в любую электронную переписку между внешним консультантом и компанией-целью. Такой сценарий предполагает большую открытость при взаимодействии, а также снижает нагрузку на кадровый ресурс покупателя, так как внешний консультант и компания-цель взаимодействуют самостоятельно.

При любом из указанных сценариев рекомендуется составить список рабочей группы (working group list, или WGL), в котором указываются все лица, участвующие в сделке (или ее части) от каждой из сторон, а также их контактные данные. Это упростит процедуру взаимодействия при переписке и организации телефонных конференций, а также позволит сэкономить время на поиск контактов нужного лица.

Четкое распределение ролей участвующих в проверке также поможет провести ее наиболее эффективно. В частности, важно, чтобы в компании-цели было назначено одно лицо, которое будет отвечать за все организационные вопросы и предоставлять комментарии по любому из вопросов проверки, а также ответственные лица по отдельным направлениям проверки (корпоративное право, недвижимость, интеллектуальная собственность, отдельный проект и др.). Это позволит консультанту адресно задавать вопросы в зависимости от их специфики компетентным работникам. Информацию о полномочиях и обязанностях также полезно указать в списке рабочей группы.

Получение информации: запрос документов и public search

Чтобы получить необходимую информацию и документы, внешний консультант направляет компании-цели соответствующие запросы. После получения запроса компания-цель в определенные сроки предоставляет внешним консультантам запрошенные документы и информацию для анализа на бумажных носителях либо в электронном виде. Запросов, как правило, несколько:

• первоначальный запрос — включает вопросы по всем разделам юридической проверки и, как правило, является наиболее общим и полным. Составляется на основании стандартного due diligence запроса с учетом особенностей компании-цели;

• дополнительный запрос — направляется уже в процессе проверки для уточнения информации и получения дополнительных документов.

Нередко покупатель полагается на внешнего консультанта, не принимая участия в составлении запроса и не просматривая финальный вариант перед отправкой. Вместе с тем это очень важный момент. Правильно составленный запрос документов и информации — один из ключевых факторов, влияющих на эффективность проверки. Покупатель может быть заинтересован в конкретном активе компании-цели (например, ноу-хау), тогда запрос документов и информации о соблюдении режима коммерческой тайны будет ключевым, а значит, консультантам надо будет в первую очередь обращать внимание на эту сферу, а не на недвижимость компании, к примеру.

При составлении запроса необходимо обратить внимание на следующие вопросы:

• включены ли в запрос все вопросы, которые должны быть изучены при проведении юридической проверки? При проверке полноты запроса наиболее эффективно проверять его, идя от общего к частному: сначала убедиться, что разделы запроса соответствуют разделам согласованного в договоре с консультантом объема проверки, а затем просмотреть отдельные вопросы;

• соответствуют ли вопросы запроса типу проверки, которую необходимо провести? Не исключено, что запрос может быть слишком подробным или перечень вопросов слишком широким в ситуации, когда покупатель заинтересован в проведении сокращенной проверки. При этом не следует делать поспешных выводов и полагать, что например, запрос консультанта при проведении проверки прав компании-цели на результаты интеллектуальной деятельности слишком широкий, так как по какой-то причине включает анализ трудовых договоров. По российскому законодательству такие договоры должны содержать положение о включении вознаграждения за служебное произведение в общий размер заработной платы. В противном случае существует риск обращения работников компании-цели с требованием о выплате им вознаграждения за служебное произведение;

• не дублируется ли информация в запросе? Может быть так, что какая-то информация либо уже была предоставлена покупателю, либо является общедоступной, либо уже предоставлялась финансовым консультантам покупателя. В такой ситуации покупатель может сократить свое время и затраты на проведение проверки, внеся изменения в запрос внешнего консультанта.

По мере проведения проверки консультант будет направлять дополнительные запросы документов и информации, которые будут предполагать предоставление не только документов, но и письменных комментариев со стороны сотрудников компании-цели. Более того, ответы сотрудников могут потребовать уточнений. Поэтому наиболее эффективным будет направление не самостоятельных запросов каждый раз, а внесение изменений в один изначальный запрос, который можно оформить в виде таблицы, где помимо основных вопросов консультанта будут включены столбцы для комментариев сотрудников компании-цели, дополнительных вопросов консультанта и указания статуса предоставления документов.

Поиск информации в открытом доступе — эффективный способ получения документов и информации при проведении проверки. Из общедоступных источников можно узнать:

• о самой компании-цели (включая дочерние общества). Подробная информация доступна на сайте ФНС России в разделе «Проверь себя и контрагента». Дополнительную информацию (анонсы о сделках, назначениях отдельных топ-менеджеров) и документы (устав, внутренние положения, финансовую отчетность) можно получить на сайте компании-цели или продавца, а также на сайтах о раскрытии информации;

• несостоятельности (банкротстве). Сведения о банкротстве юридического лица содержатся в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц, в котором указано, какие юридические лица находятся в стадии ликвидации или исключены из ЕГРЮЛ;

• судебных разбирательствах. На сайте ВАС РФ есть картотека судебных дел, которая содержит данные о гражданских и административных делах. Информация на сайте позволит посмотреть, есть ли судебные разбирательства с участием компании-цели или продавца. Также сведения о судебных разбирательствах доступны на сайтах справочных правовых систем («Консультант», «Гарант»);

• добросовестности поставщика. В отдельных случаях следует также проверить, на включена ли компания-цель в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет ФАС России;

• лицензиях и разрешениях. В зависимости от вида деятельности компании-цели можно проверить информацию о наличии лицензий и разрешений на сайте соответствующей федеральной службы. Так, например, если деятельность компании-цели связана с линиями связи, то информация о выданной лицензии может быть проверена на сайте Роскомнадзора.

Доступ к документам: data room

Наиболее эффективным способом предоставления документов внешнему консультанту является их предоставление в комнате данных. От консультанта можно потребовать подписать правила комнаты данных, которые направлены на обеспечение конфиденциальности предоставляемой информации, а также закрепляют механизм взаимодействия при работе в комнате данных.

Форматы предоставления документов внешнему консультанту могут быть разными:

• реальная комната данных. Отдельное помещение в офисе компании-цели, где будут находиться копии или оригиналы документов по запросу консультанта. В рамках такого формата команда консультанта должна будет либо знакомиться с документами на месте, либо самостоятельно делать их копии и проводить анализ в своем офисе.

• виртуальная комната данных. Такой формат предполагает, что консультанту предоставляются электронные копии документов согласно запросу, которые размещаются в виртуальной комнате данных. Может быть использована компьютерная система компании-цели, продавца, внешнего консультанта, либо специализированной компании, которые предоставляют услуги по организации комнат данных. Последний вариант потребует дополнительных расходов, однако исключит вмешательство в процесс предоставления документов со стороны любого из участников проверки. Остальные варианты потребуют организации взаимодействия ИТ-отделов участников проверки. Для повышения эффективности работы в таком формате рекомендуется назначить лицо, которое будет выполнять функции координатора комнаты данных.

К плюсам виртуальной комнаты данных можно отнести возможность работать удаленно (это позволит не нарушать рабочий режим компании-цели), контроль за кругом лиц, у которых есть доступ к документам (им предоставляются персональные пароли), а также возможность предоставить документы нескольким консультантам одновременно (например, юридическому и финансовому или когда потенциальных покупателей несколько и их консультанты проверяют компанию-цель одновременно), возможность регулировать параметры предоставления документов и информации (например, запрет на распечатывание и копирование), контроль за процессом, скоростью и объемом предоставляемых документов (это позволяет покупателю понимать, что могло стать причиной задержки подготовки отчета — медленная работа консультанта или несвоевременное предоставление документов компанией-целью).

После завершения подготовительных действий проверка переходит на стадию предоставления и анализа документов и информации. Здесь наиболее важен сам процесс предоставления документов и информации: оперативность представителей компании-цели и качество предоставляемых ими комментариев.

Нередко значительную часть документов компания-цель предоставляет в последние дни проведения проверки. Например, проверка длится три недели. В течение первых двух недель компания-цель предоставляет около 30—35% документов. Консультанты делают первый проект отчета и таблицу рисков и продолжают направлять дополнительные запросы. А компания-цель предоставляет оставшиеся 65—70% документов за два-три дня до итогового отчета. Такой сценарий формально не нарушает сроки предоставления документов, но зачастую лишает консультантов возможности качественно проанализировать документы, а покупателя — получить качественный отчет.

В этой связи покупателю стоит согласовать с внешним консультантом и компанией-целью срок, до которого компания-цель должна предоставить все запрашиваемые документы и информацию. При этом отдельно стоит установить так называемую финальную дату предоставления документов или дату отсечки, после которой консультант не анализирует новые документы, даже если они предоставлены за несколько дней до даты выдачи отчета об итогах проверки. Стороны могут договориться о подготовке обновленной версии отчета в дальнейшем, где будут учтены документы, присланные с опозданием. Покупателю следует не оставаться в стороне, а требовать от консультанта регулярно сообщать о процессе предоставления документов, объеме проанализированных данных и о любых сложностях при работе с компанией-целью.

Анализируемые вопросы

Вопросы, которые будут анализироваться консультантом, зависят от того, какой вид проверки проводится и что именно интересует потенциального покупателя. Структура запроса документов и информации фактически предопределяет структуру отчета об итогах проверки.

При проведении полного (подробного) анализа консультант, как правило, проверяет следующие правовые вопросы:

• корпоративные отношения;

• движимое и недвижимое имущество компании-цели;

• интеллектуальную собственность;

• договорные обязательства и права требования;

• лицензии и разрешения;

• трудовые отношения;

• проверки государственных органов в отношении компании-цели;

• судебные споры и исполнительное производство.

Оценка рисков, red flags и рекомендации консультантов

Формат risk summary, или таблицы рисков, может определяться покупателем в зависимости от его нужд. Наиболее устоявшийся формат таблицы рисков содержит в себе выявленные в ходе проведения проверки риски, включая их краткое описание, возможные негативные последствия для компании-цели и покупателя, ссылки на нормы применимого законодательства, которые были нарушены, а также рекомендации по минимизации выявленных рисков. Консультант также может проанализировать вероятность реализации выявленного риска и оценить его серьезность для сделки.

Так, например, при проведении проверки может выясниться, что у компании-цели отсутствуют документы, подтверждающие оплату уставного капитала при учреждении общества. В данном случае фактически нельзя утверждать, что уставный капитал был надлежащим образом сформирован в установленные законодательством сроки. Данный риск связан с объективным нарушением порядка формирования уставного капитала и не является до конца устранимым. Вместе с тем из сложившейся судебной практики следует, что ликвидация юридического лица исключительно по формальным основаниям, когда нарушение является устранимым, не допускается. Таким образом, риск ликвидации общества в случае несвоевременной оплаты уставного капитала следует оценивать как минимальный.

Таблица рисков может быть разбита на разделы, соответствующие разделам отчета об итогах проверки. Альтернативным способом описания рисков является расположение их в порядке убывания по степени значимости. При этом в самом начале указываются наиболее опасные и реальные риски, в то время как ближе к концу таблицы располагаются наименее серьезные и реальные риски.

При выявлении наиболее опасных и реальных для сделки рисков (red flags) консультант, как правило, сразу же сообщает об этом покупателю. Наиболее эффективно организовать звонок, в котором будут участвовать не только консультанты и лицо, ответственное за проведение проверки со стороны покупателя, но и топ-менеджеры покупателя, от которых зависит принятие решения о дальнейшей судьбе сделки. При этом консультанты должны не только обозначить выявленный риск и описать последствия, но и предложить варианты его митигации. Покупатель, в свою очередь, может заблаговременно сообщить консультанту те вопросы, которые он относит к наиболее серьезным для сделки рискам.

Для экономии времени на изучение отчета, а также для получения более полного представления об итогах проведенной проверки внешний консультант по запросу покупателя может провести презентацию по итогам проверки, в рамках которой у покупателя будет возможность задать вопросы и определить судьбу сделки.

Таблица рисков, как правило, направляется внешним консультантом покупателю до даты выдачи отчета об итогах проведения проверки. Так покупатель может ознакомиться с таблицей рисков до момента получения отчета и, если возникнут вопросы, заблаговременно задать их консультантам, чтобы они учли их и отразили в итоговом отчете.

Итоговый отчет

Отчет об итогах проведения проверки содержит в себе наиболее полный анализ документов и информации, предоставленных компанией-целью. Его структура, как правило, совпадает со структурой запроса документов. В тексте отчета также указываются незначительные риски и нарушения, которые не были включены в таблицу рисков, так как не могут оказать значительного влияния на сделку или привести к негативным последствиям для покупателя. Покупатель может договориться с консультантом о подготовке обновленной версии отчета в случае предоставления дополнительных документов со стороны компании-цели после установленной даты отсечки.

Покупателю рекомендуется ознакомиться не только с таблицей рисков, но и с отчетом об итогах проведения проверки до момента принятия решения о дальнейшей судьбе сделки.

Проведение проверки внешним консультантом позволяет значительно снизить риски покупателя при приобретении таргета. При этом важно, чтобы покупатель понимал не только ценность результатов проверки, но и то, что ему принадлежит далеко не последняя роль в процессе проведения проверки. Чем более отчетливо покупатель будет понимать, что именно его интересует, и чем подробнее он объяснит свои потребности консультанту, тем выше вероятность, что проведенная проверка предоставит ему ответы на поставленные вопросы и позволит принять верное решение в отношении планируемой сделки.