Споры, связанные со сферой строительства, уже, можно сказать, традиционно составляют значительную часть дел, рассматриваемых российскими судами. В этой категории дел особняком стоят разбирательства, так или иначе вытекающие из правоотношений по госконтрактам. Их доля в судебной практике, особенно учитывая, что в нынешних экономических реалиях строительный сегмент является одним из самых прибыльных видов деятельности, постоянно растет. В связи с этим актуальность темы взаимоотношений госзаказчика и подрядчика является максимально острой. Последним тенденциям как в регулировании подряда со стороны надзорных органов, так и в практике Верховного суда РФ в 2018 г. был посвящен вебинар, который провел адвокат АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Александр Свашенко. Помимо прочего, речь шла о способах защиты подрядчика и решении проблем сбора доказательственной базы в поддержку его позиции.
Модель государственного заказа, принятая в российском праве, первичной целью госконтракта предполагает обеспечение прежде всего публичных интересов. А ключевая идея, да и предмет договора подряда — это достижение результата. Большинство господрядов касается строительства автомобильных дорог, магистралей, уличной дорожной сети, возведения комплексных строительных объектов. То есть если мы говорим о строительном подряде в сфере госзаказа, то за ним стоит создание всей внешней инфраструктуры, которая является неотъемлемой частью жизни каждого жителя любого региона. При этом, считает А. Свашенко, в правоприменении не должна превалировать позиция, согласно которой каждый заключаемый госконтракт в потенциале может быть переведен в уголовные дела. Презумпция и установка в первую очередь должны быть направлены на то, что заказчик добросовестен, но и подрядчик так же честно выполняет свою работу. К сожалению, так получается далеко не всегда.
Истцы начинают и, как правило, выигрывают
На практике возникает огромное количество судебных споров, и из анализа данных статистики (см. график «Количество рассмотренных арбитражными судами 1-й инстанции дел и количество удовлетворенных требований») мы видим с 2016 г. устойчивую парадигму: стабильно удовлетворяются 2/3 исковых требований, заявленных истцами, полагающими, что их права и законные интересы в процессе исполнения госконтрактов нарушаются. Причем вне зависимости от того, кто выступает в качестве истца, заказчик ли, подрядчик, приведенные данные говорят о том, что отношения между сторонами являются крайне нездоровыми.
Чем любопытен для правоведа конфликт заказчика и подрядчика? Динамикой правоотношений (в особенности если споры возникли вокруг крупного объекта). Многоступенчатость такого рода отношений дает сторонам неисчислимое количество ходов и контрходов, если нарушаются права и обязанности одной из них. При этом большинство проблемных вопросов могут быть решены в рамках государственного контракта либо в стенах суда. Как и где будет проходить урегулирование конфликтных ситуаций, во многом зависит не только от добросовестности сторон, но и от превентивных действий, предпринимаемых в ходе исполнения обязательств.
Какие можно выделить основные характерные черты договора, заключаемого в рамках господряда?
Во-первых, отмечает А. Свашенко, в нем экономически и процессуально слабой стороной оказывается подрядчик: он хоть и является самостоятельным субъектом, во многом подчинен воле и желаниям государственного заказчика. Положение генподрядчика более уязвимо, он выступает еще более слабой стороной, поскольку ему нужно учитывать не только волеизъявление госзаказчика, но и выстраивать в соответствии с ним свои отношения с собственными подрядчиками (субподрядчиками по основному договору), становясь невольно неким зеркалом требований госзаказчика.
Во-вторых, позиция частного подрядчика фактически всегда противостоит позиции государства абсолютно на всех уровнях. А что такое государство в этом противостоянии? Это заказчики и контролирующие органы, будь то Ростехнадзор или государственные экспертные учреждения. С учетом того, что времена сегодня действительно кризисные, споры с казной всегда очень сложны, всегда вызывают определенный резонанс. И даже если подрядчик безусловно и стопроцентно прав, при всей очевидности его позиции суду весьма тяжело — особенно когда речь заходит о взыскании денежных средств из бюджета — принимать объективные решения, прежде всего с политико-правовой точки зрения. А если в очередной раз вспомнить, что подрядчик в госконтракте является стороной подневольной и диктовать какие-то свои условия ему крайне тяжело, остается только посочувствовать ему, раз уж дело дошло до судебного разбирательства. Тем более, что и нормативная база, и судебная практика играют отнюдь не на стороне исполнителя.
Типовой госконтракт играет на стороне заказчика
Посмотрим на свежие нормативные акты, принятые с целью обеспечения госзаказа. Здесь нельзя пройти мимо такой новеллы, как приказ Минстроя России от 05.07.2018 № 398/пр, которым утвержден Типовой государственный (муниципальный) контракт на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства (далее — Типовой контракт). Данный документ вступит в силу с 1 июля 2019 г.
Между строк заметим, что с учетом актуальности и одновременно сложности рассматриваемых нами правоотношений государству действительно вполне разумно разрабатывать подобного рода документы. Тем более в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) прямо установлено, что ведомства должны разрабатывать такие документы.
Но вернемся к Типовому контракту. В чем его особенность? Наверное, в том — и вряд ли это будет для кого-то неожиданностью, — что большинство условий в нем установлены в пользу заказчика. Максимальная формализация, тотальная регламентация малейших отступлений от условий контракта с последующими «оргвыводами» в отношении «виновника», то есть подрядчика. Но в то же время справедливости ради отметим, что эксперт не нашел в документе и каких-либо чересчур кабальных норм для него. Конечно, любопытно будет посмотреть, как со следующего лета начнут применять этот документ, потому что в данный момент нет никаких разъяснений по порядку заключения этого Типового контракта. Также неясно, насколько он будет обязательным. Является ли он жестко типовым или же в нем можно будет фиксировать какие-то нюансы, которые не предусмотрены приказом Минстроя. А это вопросы архиважные.
Так, из юридически значимых технических элементов этого контракта А. Свашенко обратил внимание на невероятно сжатые сроки, предусмотренные Минстроем для действий подрядчика во всякого рода ситуациях, требующих моментальной реакции со стороны подрядчика. В том числе освобождение строительной площадки в течение 10 дней в случае расторжения контракта.
Цитируем документ
При расторжении Контракта Подрядчик, получивший решение об отказе от исполнения Контракта от Заказчика, обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения такого решения предпринять следующие действия:
прекратить работы;
передать Заказчику работы, выполненные на момент получения им решения об отказе от исполнения Контракта, оборудование и материалы, находящиеся на строительной площадке и предназначенные для выполнения работ;
вывезти строительную технику Подрядчика и установленные Подрядчиком временные конструкции со строительной площадки;
передать Заказчику Проектную документацию, исполнительную документацию и иную отчетную документацию на выполненные работы и понесенные затраты;
иные действия, предусмотренные Контрактом, необходимые для его расторжения.
Пункт 13.17 Типового государственного (муниципального) контракта на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства
Если это небольшой объект, то это, может, и является разумным сроком. Но когда мы говорим об объекте инфраструктурного значения, объекте капитального строительства, если это, например, жилой район, где огромное количество техники и строительных материалов, освободить эту территорию за десять дней не представляется возможным.
Ненужная обязанность для заказчика?
Особого внимания заслуживает подп. 2 п. 13.13 Типового контракта. Здесь прописано довольно неоднозначное условие, при котором заказчик обязан в одностороннем порядке отказаться от контракта при существенном нарушении подрядчиком срока (более чем на 1/3 (одну треть) срока) окончания строительства (реконструкции) объекта, предусмотренного графиком выполнения работ. Что здесь не так? Во-первых, формулировка «заказчик обязан отказаться» в принципе лишает стороны какой-либо диспозитивности. Мы далеки от того, чтобы каким-то образом демонизировать заказчика. Очень часто в этой роли выступают какие-то учреждения, которые готовы к конструктивному сотрудничеству, к восприятию позиции подрядчика, к конструктивным переговорам. Они вовсе не преследуют цель недобросовестно избавиться от подрядчика, ими руководит желание прежде всего построить объект, особенно если он имеет социально важное значение (школа, медицинское учреждение, дороги). Формулировка, предписывающая безапелляционно отказаться от исполнения обязательств по контракту, подразумевает лишение заказчика начал диспозитивности и какой-либо воли. Возникает вопрос: кто будет контролировать процесс исполнения этой обязанности? Вероятно, антимонопольное ведомство, которое будет напоминать заказчику о том, что он нарушил соответствующее положение Типового контракта, и, по всей видимости, применять к заказчику какие-то санкции (кстати говоря, непонятно, какие именно). И что в результате: государство будет само себя наказывать?
Тут нелишне вспомнить, что сама по себе просрочка не свидетельствует о глобальном нарушении. При нарушении сроков исполнения контракта нужно изучить фактическую сторону вопроса. В связи с чем допущена просрочка? И насколько она критична? Порой стороны госконтракта вполне могут договориться, причем в силу разных обстоятельств это не всегда отражается документально в виде каких-то дополнительных соглашений. Если подрядчик допустил просрочку по объективным причинам (мы сейчас говорим о естественных техногенных причинах, например, если работы ведутся в труднодоступном населенном пункте, к которому ведет одна-единственная дорога, которую размыло паводком), что ему делать? Он же каждый день просрочки может обосновать. И заказчик с ним даже согласится, но формально у заказчика все равно возникает обязанность в одностороннем порядке разорвать контракт. И мы в итоге можем получить анекдотическую ситуацию, не выгодную ни одной из сторон. Допустим, договор на строительство был заключен на год. Но проходит четыре месяца, по объективным причинам наступает просрочка, и заказчик должен автоматически отказаться от контракта. Хотя он понимает, что причины были разумны, обусловлены. И заказчик понимает, что подрядчик сейчас пойдет в суд и докажет: просрочка была мотивированна. И заказчик сам не рад выходить из правоотношений, но Типовой контракт его к этому обязывает. В общем, одна эта формулировка может породить определенный пласт очень странных споров, которым на сегодняшний день нет места в нашей правоприменительной практике.
Короче говоря, мы в очередной раз становимся свидетелями тому, как разумная и правильная в своей основе идея оборачивается своей противоположностью, «благодаря» негодному воплощению.
Судебная практика дает сторонам варианты
Теперь самое время поговорить о судебной практике. А точнее — о ключевом документе, за последние полтора года появившемся в нашей правовой действительности, который уже обширно применяется в рамках споров по госконтрактам. Это Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 (далее — Обзор). Весьма любопытный для анализа документ. И, на первый взгляд, можно сказать, недружелюбно настроенный к подрядчику. Для него становится максимально не интересным вступать в госзаказ, потому что маржинальность таких контрактов для подрядчика падает, а условий, которые заставляют его быть «святее папы римского», в подходах ВС РФ предостаточно.
Возьмем хотя бы п. 15 Обзора, суть которого сводится к тому, что стороны в госконтракте вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательств, наличие которого в правоотношениях является надлежащим обоснованием для одностороннего отказа от исполнения контракта.
Право на односторонний отказ у нас закреплено в положениях ст. 450.1 Гражданского кодекса. И нормы о подряде, прописанные в ст. 715 и 717 ГК РФ, закрепляют за заказчиком безусловное право расторгнуть договор. Открытым остается вопрос квалификации в каждом конкретном случае. Это извечная дилемма между статьями, в которых предусмотрена ответственность подрядчика за расторжение контракта. И статья 715 ГК РФ, в силу которой возможен немотивированный отказ заказчика от контракта, и ст. 450.1 ГК РФ, дающая заказчику безусловное право на отказ от обязательств, предусматривают также, что должно иметь место нарушение подрядчиком условий договора. Между тем п. 15 Обзора дает основания констатировать, что для заказчика открывается определенная опция: закрепление «на свой вкус» всякого рода существенных нарушений, которые могут являться основанием для одностороннего отказа. С точки зрения свободы договора это его право не дезавуировано, но давайте будем честными: именно договоры по госзаказу, госконтракту предусматривают, что заказчик сам предопределяет условия, в которых другая сторона исполняет подряд.
Насколько существенно существенное нарушение
Логично, и судебной практикой это предусмотрено, что существенное нарушение — это нарушение, которое является неустранимым. Это то нарушение, которое влияет на технические характеристики объекта и делает его не пригодным для использования. С этим разумно согласиться. Вместе с тем, когда в качестве существенного условия нарушения контракта называется любое нарушение технологии, это настораживает и дает основания беспокоиться за судьбу договора. В ходе строительства неизбежны различные технические отклонения. Если эти отклонения недопустимы, Ростехнадзор по итогам проверок выдает акт об их устранении. Подрядчик спокойно, в рабочем режиме, устраняет различные недочеты, вызванные расхождениями с проектно-технической документацией, градостроительными регламентами и прочими нормативными документами. И это абсолютно нормальная практика. Есть соответствующая «нормативка» от Ростехнадзора, который, по сути, признает, что это естественно, когда в ходе строительства возникают различные отклонения, и признает право на их устранение.
Цитируем документ
79. <…> При выявлении в результате проведенной проверки нарушений акт проверки является основанием для выдачи техническому заказчику, застройщику, лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.
<…>
84. При предъявлении техническим заказчиком, застройщиком, лицом, осуществляющим строительство, в Ростехнадзор до вынесения им предписания об устранении выявленных нарушений доказательств, свидетельствующих о добровольном устранении (прекращении) нарушений, предписание не выносится.
85. Предписание выдается для устранения выявленных в ходе проверки нарушений, на основании акта проверки и составляется в двух экземплярах.
Административный регламент по исполнению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору государственной функции по осуществлению федерального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства <...>, утв. приказом Ростехнадзора от 31.01.2013 № 38
Но что делают заказчики, которые по той или иной причине хотят сменить подрядчиков? Они начинают использовать ситуацию исключительно в свою пользу и констатируют один факт нарушения, другой. При этом не важно, устранил подрядчик нарушение или нет, главное — повторность этих нарушений. А это уже можно квалифицировать как существенное нарушение условий контракта. Но позвольте! Пару предписаний, вынесенных Ростехнадзором, о нарушениях, которые к тому же были устранены, использовать в качестве основания для расторжения многомиллионного контракта — не перебор ли это? Безусловно, это вопрос оценки суда. Могут быть различные вариации в зависимости от фактических обстоятельств дела, но на глобальном уровне должна быть соблюдена целесообразность и соразмерность ответственности подрядчика.
Наблюдение не повод разрывать контракт
Поскольку говорим о существенных нарушениях, могущих повлечь одностороннее расторжение договора заказчиком, вспомним и о таком, как введение наблюдения в отношении подрядчика. Введение процедуры наблюдения весьма часто включается в пункт о существенных нарушениях, являющихся основанием для разрыва госконтракта. И это очень формальный, на взгляд А. Свашенко, критерий. Тем более сейчас, когда тема банкротства становится актуальной как никогда ранее. Рынок банкротства неуклонно растет. Под особым ударом находятся подрядчики, потому что на них ложится дополнительная нагрузка. По статистике, 20% всех банкротств происходит в строительных компаниях в результате дефолтов, допущенных с их стороны. Но мы не должны, уверен эксперт, в обычной практике исходить из ситуации, что любое банкротство априори контролируемое, управляемое и недобросовестное. Если жить с такой презумпцией, то никакие здоровые отношения выстраивать не получится. Нужно смотреть на фактические обстоятельства. Как раз для этого и существует процедура наблюдения, которая позволяет оценить состоятельность и желание подрядчика выходить из затруднительной ситуации. При том что если мы говорим о крупном строительстве, то банкротство может быть возбуждено в отношении любого из огромного количества субподрядчиков. Тем не менее подрядчик продолжает надлежащим образом сдавать работы, выполнять свои обязательства перед госзаказчиком. Представляется, что, прежде чем квалифицировать введение наблюдения как существенное нарушение, следует посмотреть на то, как оно повлияло на подрядчика, который выполнял соответствующие работы. Если он продолжает держать темп и выполнять заказы, почему это формальное определение должно вынуждать заказчика разрывать контракт?
Заказчик тоже что-то должен
Для того, может быть, чтобы подсластить пилюлю подрядчику, в Обзоре имеется п. 10, в котором закреплены последствия нарушения сроков по вине заказчика.
Цитируем документ
При несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.
Пункт 10 Обзора
Это правило, которое уже в свое время было установлено многократно Высшим арбитражным судом РФ. Это самый позитивный пункт Обзора с точки зрения подрядчиков, поскольку он стимулирует заказчика к надлежащему исполнению своих обязательств, которых у заказчика значительно меньше, чем у подрядчика по госконтракту.
Также закреплена возможность изменения стоимости госконтракта более чем на 10%, хотя тот же Закон № 44-ФЗ не позволяет этого сделать. Но Обзор четко прописывает два условия, позволяющих сделать такое изменение:
-
если требуется выполнить дополнительные работы, невыполнение которых грозит годности и прочности результатов выполняемой работы, и
-
если отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации было бы возможно без увеличения их стоимости.
Как защититься подрядчику?
Далее мы поговорим о способах и средствах защиты подрядчика. Дадим ему в руки этакий общий инструментарий, который открывает представителям подрядчика набор способов и средств для отстаивания своего права.
Следует выделить три наиболее важных направления, по которым стоит выстраивать свою защиту: качество работы, оплату работы, выполнение работы.
За оценкой качества работы мы обратимся к ст. 723 ГК РФ, в которой предусмотрен порядок устранения дефектов в разных ситуациях. В ней говорится о том, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков, уменьшения цены контракта, возмещения своих расходов на устранение недостатков.
Обращаясь к этой норме, следует помнить и о толковании, которое ей дал ВС РФ, благо разъяснения высшей судебной инстанции на руку подрядчикам.
Цитируем документ
Содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.
Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.
При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков.
Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017
И еще одно — в ходе споров о качестве работ стороны часто забывают о п. 5 ст. 720 ГК РФ, которая предусматривает проведение экспертизы по недостаткам работ: мнение эксперта востребовано не всегда, несмотря на то что каждая из сторон вправе этого требовать.
Выполнение работ — это, пожалуй, самый сложный рубеж обороны подрядчика в части доказательственной базы. Здесь важно, кто убедительнее раскроет суду свою непричастность к допущенным нарушениям контракта. Рецепт здесь только один: тщательно документировать каждый этап исполнения обоюдных обязательств.
Третья категория споров, характерных для сферы госзаказа, — оплата работ. Здесь важно четко понимать и разделять, об оплате каких именно работ мы говорим: принятых, непринятых или дополнительных.
В случае споров по принятым работам бремя доказывания лежит на заказчике, в остальных случаях — на подрядчике. Особое внимание последний должен уделить сбору доказательств. И подрядчик, решаясь бросить вызов заказчику, должен помнить, что суды будут к его позиции предъявлять повышенные, а то и сверхповышенные стандарты доказывания. И тесная связь корпоративного юриста с техническими исполнителями здесь приобретает ключевое значение.