Начиная с конца 2000-х гг. в судебной практике набирает оборот тенденция все более активного применения принципа добросовестности и запрета на злоупотребление правом. Судебные решения все чаще начинают основываться не на формальном, механическом правоприменении, а на соображениях справедливости. Это происходит тогда, когда формальное правоприменение приводит к крайне несправедливым результатам с учетом конкретных обстоятельств. Позитивная норма не может учесть всех нюансов, поэтому суды начинают все чаще уточнять, дополнять и корректировать формальные элементы права с учетом соображений справедливости. Принцип доброй совести оказывается удобным механизмом легитимации, формального обоснования правотворческой по сути деятельности судов и отступления от парадигмы формального правоприменения. В то же время российскому праву пока все еще крайне недостает концептуальной проработанности принципа добросовестности. Возникает много споров как по теоретическим, так и по чисто прикладным вопросам. Многие вопросы остаются дискуссионными. Этому и был посвящен круглый стол, организованный Юридическим институтом «М-Логос».
Дискуссии о добросовестности правоведы начали вести в российском праве еще до революции. Но в силу понятного «провала» в развитии юридической мысли в этом направлении споры возобновились лишь после того, как в российском праве вышеупомянутый принцип был возрожден. С 1 сентября 2013 г. в п. 3 ст. 1 ГК РФ закреплен общий принцип добросовестности, согласно которому «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно». Кроме того, тогда же законодатель разрешил вопрос о соотношении принципа добросовестности и существовавшего с 1995 г. в ст. 10 ГК РФ запрета на злоупотребление правом: указано, что злоупотребление правом есть недобросовестное осуществление права. В 2015 г. в ст. 307 ГК РФ принцип добросовестности был подтвержден и несколько развит применительно к обязательственным отношениям. Наконец, реформа ГК РФ привела к появлению в нем целого ряда норм, оперирующих доброй совестью (п. 5 ст. 166, п. 2 ст. 179, п. 3 ст. 432, п. 4 ст. 450, п. 4 ст. 450.1 и др.).
Добросовестность заставляет работать судью
Открывая Научно-практический благотворительный круглый стол «Добросовестность как принцип гражданского права в практике разрешения споров», Артем Карапетов, д.ю.н., директор Юридического института «М-Логос», отметил, что добросовестность активно применяется судами — буквально за последние десять лет наблюдается бурный всплеск применения ее в решениях судов. Все чаще суды решают не по форме, не по букве закона, а по справедливости. В правильном ли направлении мы движемся? Этот вопрос он задал участникам дискуссии.
Дмитрие Дождев, д.ю.н., декан факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук, уверен, что в совершенно неправильном. По его мнению, ссылка в решении судьи на справедливость означает, что судья с нормой закона работать не в состоянии. Добросовестность — это не об этике. Добрая совесть относится непосредственно к праву, эта норма построена на правовом принципе формального равенства.
Добросовестность как общий принцип для того, собственно, и существует, чтобы судью направить на то, как работать с нормой в конкретных ситуациях. При этом совершенно не важно, в какой правовой системе работает судья — в системе прецедентного права или же кодифицированного. Есть гипотеза нормы, она в принципе не может учесть все случаи, которые имеют место в жизни. Конкретизация нормы под случай — это и есть работа суда. Когда суд свою работу не делает, это квалифицируется как отказ правосудия со всеми вытекающими последствиями. Именно для того, чтобы исключить подобные действия суда, в законодательстве и появилась норма доброй совести. Она, убежден Д. Дождев, только для этого и существует!
Более того, даже когда этой нормы о добросовестности не было в законе, принцип, по которому судья должен был оперировать доброй совестью, все равно существовал и подразумевался. Теперь в ГК РФ прямым текстом сказано, что надо делать. Это норма открытая, говорит эксперт, у нее нет своей гипотезы — норма о добросовестности ее получает в каждом конкретном деле. Вообще говоря, все нормы являются открытыми, потому что нет ни одной, посвященной конкретному случаю. Нормы ориентируются на обобщенный случай.
Докладчик сослался на труд Martijn W. Hesselink (The Concept of Good Faith, in TOWARDS A EUROPEAN CIVIL CODE, FOURTH REVISED AND EXPANDED EDITION, pp. 619—649: Kluwer Law International, 2010), который говорит: смысл, который мы вкладываем в слова «это по доброй совести», «это по справедливости», «это по праву» — одинаков. Это правда так.
Добросовестность формулирует то же самое, что требуют право и справедливость, но выдвигает требование к качеству субъекта. Какие это требования — понятно всем и всегда, потому что это именно те требования, которые от любого ожидаются. Мы исходим из того, что все такие, и суд исходит из того, что все такие. Когда он видит несоответствие, то он соответственно и судит. К сожалению, сетует Д. Дождев, сегодня это понимание замутнено этической идеей, когда люди «если не знают, что сказать, начинают говорить про добро». Д. Дождев предложил определять добросовестность как право, выраженное в требовании к субъекту, чтобы он был таким, каким должен быть по стандарту.
Добросовестность играет разную роль в разных системах права
Кирилл Нам, к.ю.н., LLM, магистр частного права, советник юридической фирмы «Lex Consilium», рассказал о своем исследовании понятия «добросовестность». Он повторил, вслед за предыдущим выступающим, что если раньше у нас в законодательстве не было нормы о добросовестности, это не значит, что у нас добросовестности не было. Внедрить ее решили, по мнению эксперта, потому что был успешный опыт в Европе, в частности в Германии. Есть устоявшееся мнение, что вся история принципа добросовестности — это история его развития в немецком праве и далее — его влияния и рецепции в другие правопорядки, международные документы. То есть то, что в России эти нормы в качестве писанного текста появились в ГК РФ, — это заслуга немецкого права в первую очередь.
Сложившаяся у докладчика в ходе исследований точка зрения по поводу того, что же такое принцип добросовестности, основана на анализе того, как принцип добросовестности проходил свое развитие в той же Германии и каким образом он там работает во всех своих проявлениях. Вывод очень короткий: принцип добросовестности — миф, некое декларативное напоминание о том, что право должно быть правым (как отметил К. Нам, есть такие хорошие фразы у немецких правоведов, переводятся дословно как «правильно и право», «правильное право»). В нашем праве, в нашем языке больше подходит другая терминология: когда едины буква и дух закона, тогда мы получаем то же самое правильное право. И по большому счету, если исходить из этих посылов, то не нужно никакого отдельного принципа добросовестности. Потому что он сам по себе ничего нового в право не привносит, если мы не стоим на позиции жесткого позитивизма. В чем К. Нам не согласен с Д. Дождевым, так это в том, что с его точки зрения, субъективный принцип добросовестности играет разную роль в континентальных правовых системах и в англосаксонских.
Существуют в принципе две правовые системы регулирования: индивидуальное и нормативное.
У нормативной системы праворегулирования есть свои недостатки. Она подразумевает, что невозможно предвидеть все ситуации в рамках этого нормативного кодифицированного права, особенно в периоды, когда в обществе меняются устоявшиеся подходы, взгляды, ценности. Например, восемь-десять лет назад было важно развивать конкуренцию, без видимых правовых барьеров и не думая о потребителях, о более слабых сторонах правоотношений и т.д. Сейчас уже, наоборот, нужно эту конкуренцию немножко придерживать и задумываться о социальной стороне вопроса, придавать большую защиту потребителям и т.д. То есть когда меняются в обществе определенные взгляды, то соответственно меняется содержание формально описанных норм. В системах нормативного регулирования принцип добросовестности напоминает о том, что нужно в конкретных ситуациях, которые выбиваются из пределов, описанных в справедливых, как считалось ранее, нормах. При изменившихся определенных обстоятельствах формальное применение такой нормы будет вести совсем не к тому правовому результату, который законодатель хотел привнести в данную норму. Устранение этого недостатка нормативно-правовой системы достигается как раз применением принципа добросовестности. Почему не популярен принцип добросовестности в прецедентных правых системах? Как раз потому, что там большее значение придается индивидуализации в регулировании правоотношений. И здесь опять К. Нам не согласен с Д. Дождевым в том, что принцип добросовестности есть требование к субъекту права с точки зрения его поведения в соответствии со стандартами. Какие-то принципы поведения можно сформулировать, сформировать стандарт и применять его к субъекту. Но если от нарушения этих стандартов субъектом никто не страдает, зачем его наказывать?
Статья 10 ГК РФ открыла дорогу нормотворчеству судов
Определить точно понятие «добросовестность» невозможно, потому что добросовестность — не норма, регулирующая общественные отношения, а норма, делегирующая компетенцию судам развивать право, уточнять, конкретизировать, дополнять право, если мы под ним понимаем формальные источники права. С этим тезисом выступил А. Карапетов. По сути, появление такой нормы в ГК РФ открыло дорогу судебному нормотворчеству.
Но надо понимать, что правотворчество судов происходит не только Ad hoc, но и ретроспективно. То есть стороны узнают о том, кто прав, кто неправ, кто нарушил принцип добросовестности, уже после того, как суд выносит решение. По мере накопления судебной практики, закрепления правых позиций высшими судебными инстанциями появляются прецеденты, которые ориентируют всех остальных на правила поведения. Но это очень долгий процесс кристаллизации, а достаточно продолжительные периоды до корректировки норм закона в соответствии с реалиями современности стороны могут просто не знать, как следует вести себя правильно. Придерживаться социального стандарта? Но большинство продает автомобили, скрывая недостатки и повреждения. Это социальный стандарт, но насколько он этичен? Вряд ли стоит легитимизировать такое поведение, опираясь только на то, что так принято. Определять добросовестность, исходя из того, что нам представляется правильным? В конце концов, обманывая покупателей, продавцы автомобилей понимают, что ведут себя нехорошо. И что надо быть более честным. Но в этом случае понятие добросовестности представляется настолько неконкретным, эфемерным, что его сформулировать вообще невозможно.
Тем более у суда нет никаких инструментов выявления предпочтений людей, нет социологического аппарата. А если бы даже он был, неужели для нас имеет значение, что думают большинство людей по тому или иному вопросу? Если судья наделен полномочиями решить спор по справедливости, неужели он должен быть рабом мнения о справедливости большинства? По мнению А. Карапетова, судья все равно будет вкладывать в то, какой стандарт поведения следует считать применимым в конкретных обстоятельствах, свои собственные представления о справедливости и разумности. И сдерживать его в том, что он думает по поводу добросовестности, будет разве что апелляция.
Разные значения одного понятия
Андрей Егоров, к.ю.н., член Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, придерживается мнения, что добросовестность, как и очень многие другие явления (такие как сделка, обязательства и т.д.), имеет разное значение, разное наполнение для разных целей. Выше говорилось о двух целях, которым служит понятие «добросовестность»: правоприменение и правотворчество. И та и другая имеют право на существование. И российскому праву надо как-то помечать эти разные добросовестности. Если в случае с понятием «договор» выделили три основных его вида, и теперь мы можем ими оперировать, то у добросовестности очень много разного наполнения. И А. Егоров ратует за то, чтобы таковое наполнение добросовестности было дано. Пусть оно будет непонятным, неполным, но оно должно быть.
Докладчику, по его словам, близка попытка И. Новицкого такое наполнение дать (И.Б. Новицкий, Принцип доброй совести в проекте обязательственного права, 1916): добросовестность — это, по Новицкому, минимальный принятый стандарт поведения в обществе. Надо бороться с мессианством, когда судья навязывает свой идеал, уверен А. Егоров. Добросовестность должна судьям давать возможность вмешиваться только тогда, когда человек вышел за рамки, установленные в обществе.
Судья должен думать о норме, применяя понятие «добросовестность»
А. Карапетов, продолжая дискуссию, заметил, что нельзя разделять добросовестность на стадию правоприменения и на стадию правотворчества. Когда судья видит, что формальное право не дает ему уверенности в справедливости его применения, он не может применять добросовестность, не думая о правотворении. Судья все время должен представлять себе норму, которой он руководствуется при вынесении своего решения. Он должен стараться сформулировать свою позицию и решать спор так, как он был бы готов решать любые споры с похожей фабулой.
Можно в качестве примера взять досрочное расторжение аренды. Допустим, предприниматель 20 лет арендовал помещение и ему, в соответствии с договором, который он подписал два десятка лет тому назад, а потом просто пролонгировал, предлагают съехать в трехдневный срок. А у него весь бизнес «завязан» на арендуемое помещение, у него, может быть, технологический процесс прервать нельзя, может, какие-то социальные обязательства появились. Ему нужен месяц на то, чтобы поменять дислокацию. И пусть расторжение в глазах судьи выглядит несправедливым, но он не может просто отклонить требование арендодателя. Как минимум он должен в решении пытаться сформулировать позицию о том, что неожиданное прекращение договора долгосрочной аренды может быть деструктивным для арендатора и что в этом случае, исходя из баланса интересов сторон, суд может отсрочить вступление в силу решения о расторжении на разумный срок, необходимый для освобождения помещений, поиска равноценной замены. Нельзя допускать правоприменение без попытки сформулировать новое осмысление нормы.