На компанию не распространяется мораторий на банкротство: какие инструменты помогут пережить кризис?

Ранее мы рассматривали вопрос о том, как может помочь мораторий на банкротство компаниям, на которые он распространяется, выбраться из кризиса (см. «Мораторий на банкротство: поможет ли он компании пережить кризис?», «ЭЖ-Юрист», № 20, 2020). Однако кризис затронул не только те отрасли экономики, которые объявлены пострадавшими, но и многие другие, для которых государство не подготовило специального рецепта для преодоления финансовых трудностей. А потому обычным компаниям также нужно общее понимание, как можно выбраться из кризиса. Об основных способах выхода из кризиса с использованием механизмов банкротства и конкретных примерах, как на практике бизнес использовал банкротство для преодоления сложной финансовой ситуации, читайте в материале.

Отметим, что все приведенные в статье примеры применимы и к компаниям, на которые распространяется мораторий, поскольку они не лишены права подать заявление о собственном банкротстве самостоятельно.

Также в рамках статьи не будут рассматриваться процедуры внешнего управления и финансового оздоровления, поскольку их применение в большинстве случаев не удовлетворяет интересам собственников должника и применяются они достаточно редко.

Возбуждение дела о банкротстве

Возбуждение дела о банкротстве как самостоятельно должником, так и кредитором, а также последующее введение процедуры наблюдения дает должнику практически те же возможности и преимущества, что и режим моратория на банкротство.

Не случайно режим моратория на банкротство повторяет часть мер, направленных на помощь должникам из процедуры наблюдения, с одним лишь уточнением: режим моратория защищает от признания должника банкротом, а наблюдение — это преддверие банкротства. Но самого банкротства не стоит бояться, если вы заранее знаете его последствия и возможные результаты, благодаря чему этот процесс можно планировать и им можно управлять.

В то же время перечень последствий введения наблюдения шире, чем у моратория:

• невозможно предъявить внеконкурсные требования к должнику;

• приостанавливаются производства по делам о взыскании с должника денежных средств;

• снимаются любые ограничения, связанные с распоряжением имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства на основании исполнительных документов, выданных на основании судебных актов, вступивших в законную силу до даты введения наблюдения, в том числе исполнение исполнительных документов, аресты (если таковые были);

• запрещается осуществлять определенные действия и сделки, к которым относятся:

1. удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников);

2. выкуп либо приобретение должником размещенных акций;

3. выплата действительной стоимости доли (пая);

4. распределение прибыли между учредителями (участниками) должника, в том числе выплата дивидендов, доходов по долям (паям);

5. изъятие собственником имущества должника — унитарного предприятия имущества, принадлежащего должнику на праве хозяйственного ведения;

6. прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования;

7. прекращение начисления любых финансовых санкций, в том числе неустоек (штрафов, пеней);

• необходимо согласовывать некоторые сделки и действия с временным управляющим;

• наступает срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Важно отметить, что введение наблюдения не лишает менеджмент полномочий по управлению, а лишь ограничивает в совершении отдельных сделок.

По сравнению с режимом моратория режим наблюдения предоставляет контрагентам должника дополнительные гарантии, если они решат продолжить отношения с должником после возбуждения дела о банкротстве. Новые обязательства должника, возникшие после возбуждения дела о банкротстве, будут иметь статус текущих платежей, которые имеют приоритет над другими долгами должника и должны погашаться раньше требований, возникших до возбуждения дела о банкротстве. Поэтому в случае неоплаты денежных обязательств по текущим платежам кредитор имеет право преимущественного удовлетворения своих требований перед другими кредиторами.

Тем не менее вероятность отказа части контрагентов от дальнейшего сотрудничества нужно иметь в виду. Ниже приведены варианты восстановления платежеспособности и сохранения бизнеса, применимые для компаний, которые продолжают свою деятельность и могут приносить прибыль при отсутствии долгов.

С учетом того, что для функционирования компании необходимы денежные средства хотя бы на период процедуры наблюдения для покрытия текущих расходов (на выплату заработной платы, закупку сырья, оплату аренды и т.д.), то должнику или его участникам/акционерам перед банкротством нужно иметь определенную денежную подушку безопасности для покрытия расходов на продолжение функционирования предприятия в период наблюдения.

Сохранение должником возможности выплаты текущих долгов важно не только с точки зрения планирования процедуры и продолжения функционирования компании, но и в том, что сохранение возможности привлечения финансирования от участников/акционеров позволит урегулировать отдельные принципиальные вопросы. Например, мировое соглашение нельзя заключить, если не погашены требования первой и второй очереди, к числу которых относят и задолженность по заработной плате.

В ходе наблюдения компания так же, как и в случае с мораторием, получает передышку для проведения переговоров с основными кредиторами, реструктуризации задолженности, формирования стратегии выхода из кризиса.

Но наблюдение — это только начало пути, здесь перед компанией возникает несколько вариантов урегулирования кризиса.

Экономические последствия возбуждения дела о банкротстве и введения наблюдения

Многие юристы порой упускают из виду чисто экономический аспект банкротства, между тем он очень важен для понимания возможностей выхода компании из кризиса.

Лучше всего экономический аспект проявляется на примере с публичной компанией, акции которой торгуются на фондовом рынке.

Когда в отношении компании инициируется банкротство, ее акции падают в цене, точно так же падают в стоимости и долги компании, в отношении которой ввели банкротство. Лучше всего это видно на примере облигаций, которые также торгуются на фондовом рынке.

Очевидно, что кредитору не удастся продать третьему лицу денежное требование к банкроту за номинал, поскольку средний уровень возмещения требований кредиторам за 2019 г. составляет около 2,4% (см. Статистический бюллетень ЕФРСБ, 31 декабря 2019 г.). А количество кредиторов, которые не получают вообще ничего по результатам банкротства, составляет 68%.

Поэтому дефолтные долги очень сложно продать, и этим обстоятельством должник может воспользоваться.

Пример из практики

В качестве примера сделки с дефолтным долгом можно привести уступку Сбербанком требований к группе компаний Висма (владелец торговой марки «Архыз»). Долг был уступлен третьему лицу с дисконтом в 43%¹.

Нужно отметить, что в данном примере у должника были и есть значительные активы, которые позволяют не останавливать производство и получать прибыль от текущей деятельности. Но даже в требованиях к такому должнику размер дисконтирования составляет 43%. В этой связи возникает вопрос: каким может быть уровень дисконта по отношению к другим, менее привлекательным компаниям?

Если смотреть зарубежные примеры, то в 2019 г. в Великобритании на грани банкротства оказались два крупных глобальных ретейлера: Arcadia Group и Monsoon Accessorize.

Оба они смогли избежать банкротства. Их переговоры проходили в основном с арендодателями, поэтому основной темой переговоров было уменьшение размера арендной платы. Так, Arcadia Group заключила с кредиторами мировое соглашение, по которому дисконт по арендной плате составлял до 50% от первоначальной суммы².

А Monsoon Accessorize смогла договориться о предоставлении дисконта до 65% от первоначальной арендной ставки³.

Анализируя приведенные выше случаи, можно прийти к выводу, что бенефициарам должника (если в их действиях отсутствует состав для привлечения к субсидиарной ответственности) с экономической точки зрения в ряде случаев будет невыгодно выплачивать долг в полном объеме, а будет выгодно выкупить имущество банкрота с торгов и продолжить бизнес уже в рамках нового юридического лица. А с учетом того, что на торгах имущество должника можно купить с еще большим дисконтом, то сценарий с выплатой долгов без дисконта предстает в явно невыгодном свете.

Кстати говоря, именно поэтому такие реабилитационные процедуры, как внешнее управление и финансовое оздоровление, не выгодны собственнику должника — они предполагают полную выплату долгов, а механизмы, которые они предлагают, чрезмерно заурегулированы. Между тем кредиторы и должник могут самостоятельно выстроить нужные для себя отношения, не подвергая их чрезмерному регулированию.

Дело в том, что банкротство очень часто происходит не по чьей-либо вине, а потому что для этого были чисто экономические предпосылки. Так, исходя из статистики удовлетворения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, которая варьирует от 16% до 32% за период с 2016 по 2019 г., можно сделать вывод, что банкротства по объективными причинам (то есть банкротства, причиной которых являются исключительно экономические факторы) в России происходят в 68—84% случаев.

Очевидно, что кредиторы хотят получить полную сумму долга, но банкротство контрагента нужно воспринимать как предпринимательский риск, а потому принципиальная позиция «все или ничего» не даст желаемого результата. Именно этот момент нужно постараться донести до кредиторов.

Кредитор хочет получить долг в полном размере, и, возможно, он будет возлагать определенные надежды на субсидиарную ответственность, что будет определенным рычагом давления на менеджмент должника и его бенефициаров. Но даже если в ходе банкротства контролирующие лица будут привлечены к ответственности, это ни в коем случае не гарантирует кредитору получение возмещения даже в части. В большинстве случаев это будет пустая трата сил и времени. Кредитор может выиграть судебные процессы, привлечь контролирующих лиц к ответственности, может даже оспорить сделки, но вопрос, пополнится ли конкурсная масса настолько, что будет возвращена хотя бы часть долга, остается открытым.

В любом случае, если компания решится на восстановление платежеспособности с использованием инструментария банкротства, то действовать менеджмент и бенефициары должника до и во время банкротства должны в полном соответствии с законом — это позволит избежать привлечения к субсидиарной ответственности.

Действия, запрещенные до и в период банкротства:

• вывод активов должника;

• совершение оспоримых сделок;

• поздняя подача (или неподача) заявления о банкротстве;

• неисполнение требований управляющего о передаче внутренней документации и т.д.

В данной ситуации необходимо помнить, что полное соответствие закону действий менеджмента и бенефициаров должника является гарантией того, что эти лица не будут привлечены к субсидиарной ответственности.

Но самого по себе соответствия действий закону порой недостаточно для побуждения кредиторов сесть за стол переговоров — им нужно показать, что классический сценарий банкротства с конкурсным производством, продажей имущества и дебиторской задолженности, заявлением о субсидиарной ответственности и оспариванием сделок может привести только к тому, что кредиторы получат возмещение в меньшем размере, чем если бы должник и кредиторы договорились.

В связи с этим должнику выгодно быть максимально открытым и предоставить всю возможную информацию о внутреннем положении компании, о том, что кризис есть и его причины объективны, а не связаны с чьими-либо неправомерными действиями.

Поэтому для дальновидных кредиторов такие исходы банкротства, когда они самостоятельно могут повлиять на размер возмещения в ходе переговоров с должником, представляют больший интерес.

После введения наблюдения у должника есть несколько основных сценариев по выводу компании из кризиса с использованием инструментария банкротства.

Заключение мирового соглашения

Заключение мирового соглашения является стандартным и понятным исходом банкротства как для кредиторов, так и для должника.

Мировое соглашение должно содержать положения о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме. Также оно может содержать положения о прекращении обязательств должника путем:

• предоставления отступного,

• обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции, облигации или иные ценные бумаги,

• новации обязательства,

• прощения долга или

• иными предусмотренными федеральным законом способами, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов.

Как видно из изложенного, в рамках мирового соглашения должнику предоставляется возможность передоговориться с кредиторами. Условия мирового соглашения касаются только самого долга, того, как он будет выплачиваться, чем он будет обеспечиваться и, возможно, будет содержать несколько экстраординарных условий о прекращении обязательств должника.

Здесь возникает вопрос: как убедить кредиторов заключить мировое соглашение и вернуть их доверие?

Один из вариантов, который мог бы убедить кредиторов заключить мировое соглашение, — это предоставление им возможности влиять на управление должником.

Заключение мирового соглашения совместно с «квазикорпоративным» договором

«Квазикорпоративным» договором в доктрине называют договор, предусмотренный п. 9 ст. 67.2 Гражданского кодекса, в соответствии с которым участники общества могут отказаться от своих корпоративных прав полностью или частично в интересах третьих лиц, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. Это позволяет решать стоящие перед бизнесом вопросы с использованием привычных правовых средств.

Таким образом, у должника появляются дополнительные аргументы на переговорах, а у кредитора — правовые инструменты для контроля над должником в ходе исполнения мирового соглашения.

Заключение такого вида договоров совместно с мировым соглашением, как правило, возможно в компаниях с незначительным количеством участников/акционеров, имеющих выраженный общий интерес, когда они готовы «пожертвовать» своими корпоративными правами для вывода компании из кризиса.

Для целей передачи кредиторам контроля над должником возможно:

• назначить лояльный кредиторам единоличный исполнительный орган (ЕИО);

• назначить двух ЕИО, один из которых будет представлять интересы участников должника, а другой — кредиторов, а для заключения сделок будут необходимы подписи обоих ЕИО;

• назначить лояльных к кредиторам представителей в совете директоров;

• изменить внутреннюю структуру компании для обеспечения контроля.

То есть у кредиторов и должника, по сути, есть возможность самостоятельно урегулировать уровень вмешательства кредиторов в дела должника, несмотря на ограничения инструментария мирового соглашения.

Компания-феникс: возможно ли в российских реалиях?

Если кредиторы и должник не смогли достичь договоренности по вопросу урегулирования задолженности с помощью мирового соглашения, это отнюдь не означает, что все безвозвратно потеряно и на бизнесе можно ставить крест.

Зарубежной банкротной практике известны такие случаи, когда после банкротства компания-банкрот была ликвидирована, но вместо нее появилась новая, которая занимается тем же бизнесом, с теми же работниками и на том же оборудовании. Такие компании называются компании-фениксы (phoenix company) — после своего собственного банкротства они «перерождаются» и продолжают вести деятельность освобожденными от долгов⁴.

Довольно известным примером компании-феникса была реструктуризация компании General Motors в США, в рамках банкротства которой все ее активы были проданы новой компании, которая называется NGMCO (New General Motors Company). Впоследствии старая компания была ликвидирована, а новая компания изменила свое название на General Motors Company и продолжила работать под историческими корпоративными брендами и суббрендами General Motors5. В российской практике также встречаются примеры с компаниями-фениксами. Реализовать это можно по-разному:

• путем замещения активов (наиболее подходящее для целей продажи бизнеса мероприятие, но его применяют нечасто, в том числе из-за его сложности);

• путем продажи имущества. В рамках продажи имущества продается исключительно имущественный комплекс, без работников и, скорее всего, не функционирующий.

Если должник и кредиторы не смогли договориться о реструктуризации задолженности на этапе наблюдения, то с большой вероятностью кредиторы на первом собрании проголосуют за введение конкурсного производства, следствием чего будет отстранение прежнего руководства от управления должником.

При наличии у должника имущества, которым можно вести бизнес, это имущество будет оценено и продано с торгов.

Согласно статистике продажи имущества банкротов, опубликованной Федресурсом за 2011—2016 гг., торги, проводимые в рамках процедуры банкротства компаний, удается провести лишь с третьей или четвертой попытки и по заниженной на 60—70% стоимости. Данным обстоятельством должник также может воспользоваться.

Бенефициар должника может сразу уведомить конкурсного управляющего и кредиторов о намерении выкупить все интересующее имущество и озвучить свою цену. А потом купить это имущество с торгов.

У читателя может закономерно возникнуть вопрос: возможно ли осуществление такого в России?

И хотя подобный способ преодоления кризиса нельзя назвать массовым, отдельные примеры российских компаний-фениксов найти можно. Например, банкротство компании ОАО «Стройфарфор», в рамках которого все имущество компании было продано ООО «Шахтинская керамика». При этом сам банкрот был впоследствии ликвидирован, а покупатель его имущества ООО «Шахтинская керамика» сейчас занимается тем, что раньше делал должник. Новая компания, так же как и предыдущая, входит в группу компаний Unitile.

С учетом вышеизложенного можно сформулировать совет: если предложенный кредиторами вариант реструктуризации невыгоден, всегда есть возможность выкупить имущество должника в ходе торгов. Это может оказаться более выгодным, чем выплачивать долг даже с существенным дисконтом.

Однако всегда существует риск, что на публичных торгах кто-то сделает более выгодное предложение. Для этого нужные вам торги необходимо постоянно отслеживать на предмет того, поданы конкурирующие предложения или нет. Несмотря на статистику продажи имущества банкротов, необходимо помнить о том, что основная цель — это продолжение бизнеса, поэтому существенное снижение цены продаваемого имущества хоть и может произойти, но сопряжено с риском выкупа имущества третьим лицом.

1 Бурлакова Е. Леонид Маевский выкупил долг крупного производителя минеральной воды «Архыз» (подробнее см. по ссылке: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2016/12/08/668695-leonid-maevskii-arhiz).

2 Philip Green’s Arcadia avoids collapse as creditors back deal (доступен по ссылке: https://uk.reuters.com/article/us-arcadia-restructuring-meeting/philip-greens-arcadia-avoids-collapse-as-creditors-back-deal-idUKKCN1TD114.

3 Monsoon seeks CVA to stay afloat (доступен по ссылке: https://cpa.co.uk/monsoon-seeks-cva-to-stay-afloat/).

4 Matthew A. The conundrum of phoenix activity: Is further reform necessary? // Insolvency Law Journal. — 2015. — Т. 23. — С. 116—135. 5 GM 363 Asset Sale Approved by U.S. Bankruptcy Court (доступен по ссылке: https://media.gm.com/media/us/en/gm/news.detail.html/content/Pages/news/us/en/2009/Jul/0706_AssetSale.html.