Акционерное общество заключило договор с управляющей компанией, владеющей 70% акций этого АО. Какова процедура передачи полномочий? Как рассчитывается вознаграждение управляющего?
ОАО «Электрокабель», Кольчугино, Владимирская обл.
Оперативным руководством коммерческими организациями, будь то акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью, как правило, занимается единоличный исполнительный орган (далее — ЕИО) — директор, генеральный директор. В некоторых случаях организацией совместно управляют директор и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция).
Но корпоративное законодательство (п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») позволяет передавать полномочия единоличного исполнительного органа АО или ООО коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Далее и тех и других мы будем называть для краткости управляющими.
Такой вариант корпоративного управления менее распространен, чем передача полномочий штатному директору. Однако он имеет свои преимущества.
Например, в крупном холдинге управляющий может разрабатывать общую политику и внедрять ее во всех входящих в него организациях. Тем самым устанавливается полный контроль со стороны головной организации над дочерними и зависимыми фирмами.
Компании, не входящие в холдинги, могут нанимать управляющих в случаях, когда бразды правления нужно передать высококвалифицированным специалистам. Это может потребоваться, например, для выведения компании из кризиса.
Встречаются ситуации, когда полномочия ЕИО передаются «на сторону» для оптимизации затрат.
Остановимся подробнее на том, каким образом оформляется передача управляющему полномочий ЕИО.
Шаг 1: Решение общего собрания
Первым шагом к заключению договора с управляющим в АО или ООО должно стать решение вопроса о том, требуется ли для этого получение согласия антимонопольного органа или соблюдение процедуры одобрения крупной сделки либо сделки с заинтересованностью.
Ситуация, когда для заключения сделки нужно получать согласие ФАС России, рассматривается в подп. 8 п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Также не исключено, что предполагаемый договор с управляющим станет для АО или ООО, которое передает управленческие функции, крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью.
Первый вариант возможен скорее в теории: крупной считается сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом имущества, стоимость которого составляет 25% и более от балансовой стоимости активов общества (п. 1 ст. 78 Закона об АО). Вряд ли на практике вознаграждение управляющего составит 25% активов общества, передающего полномочия ЕИО. Если такое все же произойдет, то крупная сделка должна быть одобрена в порядке, предусмотренном ст. 79 Закона об АО или ст. 46 Закона об ООО.
Зато вполне может сложиться ситуация, когда договор о передаче полномочий ЕИО является сделкой с заинтересованностью.
Это сделка, в совершении которой имеется заинтересованность члена совета директоров, лица, осуществляющего функции ЕИО, члена коллегиального исполнительного органа общества, акционера (участника ООО), имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% и более голосующих акций (голосов участников ООО), а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания (для АО). Примером такой сделки является указанная в вопросе ситуация, когда управляющий владеет 70% акций управляемой компании.
Для сделок с заинтересованностью и крупных сделок законами об АО и об ООО установлены специальные процедуры их одобрения (ст. 45 Закона об ООО, ст. 83 Закона об АО). Решить вопрос о том, необходимо ли соблюдение этих процедур до заключения договора, в АО должен совет директоров, а в ООО — участники общего собрания.
Отметим также, что в ООО возможность назначения управляющего должна оговариваться в уставе.
Вопрос о назначении управляющего выносится на рассмотрение общего собрания акционеров (участников ООО). В акционерном обществе этот вопрос в повестку общего собрания акционеров может быть внесен только советом директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО).
Общее собрание акционеров, рассматривая этот вопрос, может указать, с каким именно управляющим совету директоров следует заключить договор, а может оставить его на усмотрение самого совета. В ООО кандидатура управляющего утверждается только общим собранием уча-
стников.
Решение о передаче полномочий ЕИО управляющему принимается простым большинством голосов.
Шаг 2: Заключение договора
Договор со стороны фирмы, передающей полномочия ЕИО, в АО подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное на это советом директоров, а в ООО — председатель общего собрания участников или участник ООО, уполномоченный решением общего собрания.
Существуют различные точки зрения по поводу того, является ли договор о передаче полномочий ЕИО агентским договором или договором возмездного оказания услуг. Перечень его существенных условий в законодательстве также не определен. Поэтому много самых разных подходов к его составлению.
Некоторые управляемые компании составляют краткий договор в предельно общем виде, указав в нем компетенцию управляющего, аналогичную компетенции ЕИО, закрепленную в уставе. Другие детализируют порядок оказания и содержание услуг, формы контроля и отчетности управляющего, цену услуг или порядок ее определения, а иногда и финансово-хозяйственные цели, которые должны быть достигнуты в результате заключения договора управления.
Как показывает практика, второй подход более предпочтителен. Максимально подробное описание полномочий управляющего может оказаться весьма кстати для целей судебного представительства и связей с другими государственными органами. Ведь управляющий действует в интересах управляемой компании без доверенности, и ему может понадобиться документ, подтверждающий его полно-
мочия.
Особое внимание следует уделить порядку определения стоимости услуг управляющего, которые, как правило, состоят из компенсации затрат на осуществление управленческой деятельности и собственно вознаграждения управляющего.
Дело в том, что соответствующие условия договора будут изучаться налоговиками при решении вопроса о том, можно ли отнести вознаграждение управляющего в расходы в целях исчисления налога на прибыль. И работники ФНС, изучив договор и акты приема-передачи оказанных услуг, могут прийти к выводу, что передача полномочий ему не имеет никакой цели, кроме занижения налоговой базы, и, следовательно, не является экономически оправданной. В таком случае компания не сможет (по крайней мере не прибегая к судебному разбирательству) отнести вознаграждение управляющего на расходы по налогу на прибыль.
Поэтому крайне важно обеспечить прозрачность способа определения вознаграждения управляющего. Практика показывает, что налоговики могут счесть подозрительным установление вознаграждения в виде фиксированной суммы или в виде произвольных сумм, которые ежемесячно прописываются в дополнительных соглашениях к договору. Претензии у работников ФНС могут возникнуть и если финансовый результат деятельности компании после передачи полномочий ЕИО управляющему ухудшились (правда, арбитражные судьи не всегда соглашаются с такой позицией).
Шаг 3: Изменение учредительных документов
В некоторых публикациях, посвященных договору о передаче управляющему полномочий ЕИО, встречается мнение о том, что его заключение не требует внесения изменений в учредительные документы компании. Однако сотрудникам управляющего такая позиция грозит штрафом по ст. 14.25 КоАП РФ.
Дело в том, что налоговые органы исходят из необходимости внесения в ЕГРЮЛ изменений, связанных со сменой места нахождения компании.
Из Письма МНС России от 07.10.2003 № 09-1-02/4826-АК241 следует, что в соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия последнего — иного органа или лица, имеющего право действовать от его имени без доверенности.
Поэтому если постоянно действующим исполнительным органом компании является управляющий, то местом ее нахождения является адрес управляющего. Таким образом, компания обязана внести в свои учредительные документы сведения о новом адресе.
Как избежать «распыления» полномочий
Если компания хочет установить запрет на дальнейшую передачу полномочий по управлению, это условие должно быть включено в текст договора. Иначе управляющий сможет делегировать все или часть предоставленных договором полномочий любому лицу.
Как установить размер вознаграждения
Для того чтобы увязать размер вознаграждения по договору с объемом услуг, оказанных управляемой компании, и доказать экономическую оправданность расходов на оплату услуг управляющего, а также избежать претензий со стороны налоговых органов, вознаграждение управляющего должно быть обусловлено объективными критериями.
Такие критерии, которые могут относиться либо к объему оказанных услуг (например, объем работ в сфере документооборота), либо к их качеству (например, достижение управляемой компанией определенных финансовых показателей).
Справедливость такого подхода подтверждает, в частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.2003 № 11406/03, где суд сделал вывод, что по договору возмездного оказания услуг размер вознаграждения исполнителя должен зависеть от объема проделанной им работы.
Конкретный перечень оказанных управляющим услуг указывается в ежемесячных отчетах, которые одновременно являются актами приема-передачи.