«ФАС. ГАВ точка РУ»: как защититься

На одном из круглых столов руководитель Федеральной антимонопольной службы Игорь Артемьев с долей иронии прокомментировал адрес антимонопольной службы в Интернете так: «ФАС. ГАВ точка РУ». А затем он рассказал о положительной роли, которую играет служба в борьбе с картелями и монополиями, особенно в условиях плохо диверсифицированной российской экономики. Между тем спустя три года после принятия Федерального закона от 26.07.2006 № 135‑ФЗ «О защите конкуренции» можно подвести предварительные итоги. Они указывают на недостатки в работе территориальных управлений антимонопольной службы, а именно: в поле зрения ФАС России попадают не только монополисты, но и совершенно неожиданные субъекты.

Для этого достаточно проанализировать реестр хозяйствующих субъектов*, занимающих долю на рынке свыше 35%. К сожалению, пользоваться им неудобно: вместо единой базы данных, запросы в которую можно было бы направлять через Интернет, предлагается набор взаимосвязанных электронных таблиц, слегка структурированных по отраслям и регионам. Реестр содержит федеральный раздел, куда включены известные монополии, их немного, и обширный региональный раздел. Если судить по реестру, во многих регионах страны процветает «махровый» монополизм. Вот примеры некоторых отраслей:

• услуги розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами;
• услуги городского и пригородного пассажирского автотранспорта общего пользования;
• розничная торговля лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами;
• распространение печатной продукции через розничную сеть;
• услуги по управлению многоквартирными домами;
• услуги по вывозу твердых бытовых отходов.

К СВЕДЕНИЮ

Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35% (п. 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, не только операторы на рынке нефтепродуктов, энергетики и коммунальщики попали в поле зрения антимонопольной службы, нои розничная торговля, перевозчики, а также распространители газет и журналов. Есть и совершенно неожиданные субъекты, например гидрометеорологические агентства, оказывающие информационные услуги в области гидрометеорологии и мониторинга загрязнения окружающей среды (в частности, прогноз погоды). Именно в силу плохой диверсифицированности экономики, неразвитой сферы услуг, неудовлетворительного качества дорог и коммуникаций в реестр ФАС России может попасть практически любое предприятие: достаточно, чтобы на него как следует пожаловались недоброжелатели.

Жизнь в черном списке

Какие последствия может иметь для предприятия включение в реестр ФАС России? Самые неприятные — ограничение принципа свободы договора (ст. 421 Гражданского кодекса РФ и ценовой политики предприятия. «Букет нарушений» предусмотрен в ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции и касается запретов на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, а также на соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. В отношении розничных сетей претензии ФАС России справедливы: розничные сети быстро научились «выкручивать руки» поставщикам. Так, анализ договоров поставки продовольственных товаров петербургскими предприятиями пищепрома в крупные торговые сети Санкт-Петербурга выявил ряд «хитов» дискриминационной и невыгодной для контрагентов политики торговых сетей:

• ценовое давление (цена, устанавливаемая для покупателя, должна быть приоритетна либо равна аналогичным ценам, предоставляемым продавцом другим розничным операторам). За нарушение указанного условия торговая сеть взимает значительный штраф;
• фиксация цен поставляемого товара до определенной даты;
• большая (до 45 дней) отсрочка платежей за реализованный товар без начисления процентов за коммерческий кредит;
• компенсация потерь продавца, связанных с хищением товара в его торговых объектах (в договор заранее включаются проценты «на воровство»);
• возможность расширения товарного ассортимента поставщика только за дополнительную плату;
• «входной бонус» за внедрение в сеть магазинов. Он должен быть оплачен из расчета за каждую товарную позицию в каждом магазине сети;
• обязанность поставщика предоставлять дополнительные скидки во время промоакций (до 10% цены, что существенно);
• прочие недобросовестные методы [1].

КСТАТИ

Если вы заметили сужение ассортимента, вымывание дешевых и вкусных товаров в любимом супермаркете, это значит, что торговая сеть во главу угла поставила личные выгоды, а ваши интересы как покупателя оказались на втором месте. Не каждый поставщик выдерживает условия, продиктованные торговой сетью.

Что делает ФАС России при выявлении злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением? Она создает комиссию для подробного исследования обстоятельств нарушения антимонопольного законодательства, запрашивает пояснения у ответчика (лица, в отношении которого возбуждено дело), выносит предписание, обязывающее прекратить выявленные нарушения, и решение с подробной мотивировкой сути нарушений и резолютивной частью, дублирующей предписание.

Вне всякого сомнения, монополизм — это односторонние выгоды в ущерб потребителю, чванство и неповоротливость. Он напоминает торговлю советских времен. Однако доказать факты ценового сговора сложно. Крупные монополисты могут позволить себе содержать юридическую службу, которая оспорит в суде решение ФАС России с применением изощренных методов и юридических техник. Поэтому территориальные управления службы нередко выбирают более легкий и очевидный путь — атакуют малый и средний бизнес, госучреждения. При этом используется шаблонная, достаточно избитая схема доказывания.

Комиссия по противодействию… комиссии

Давайте поставим себя на место оппонента и зададимся вопросом: трудно ли работать в ФАС России? Если РАБОТАТЬ, то трудно. Проще занять позицию чиновника, ревностно относящегося к работе. Первое, что он делает, — формирует различные комиссии (глава 9 Закона о защите конкуренции). Автор разделяет мнение Паркинсона, который привел массу свидетельств безрезультатности различного рода комиссий [2]. Как, например, вам нравится комиссия по сносу самовольных временных объектов? Эта комиссия переносит торговые киоски автокраном, отключает их от электросети, транспортирует в «медвежьи углы» города по истечении договора аренды земельного участка [3]. Между тем статус «комиссия по сносу самовольных временных объектов» находится вне правовых рамок: закон содержит лишь понятие самовольной постройки (ст. 222 ГК РФ).

Итак, орган ФАС России возбуждает дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению юридического или физического лица, либо при обнаружении самим антимонопольным органом признаков такого нарушения, либо по сообщению СМИ, указывающему на наличие признаков нарушения… Словом, все начинается с формирования комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Задача добросовестного предпринимателя — создать «ответ­ную» группу специалистов для адекватного реагирования на запросы комиссии (так сказать, комиссия по противодействию комиссии). Она может запрашивать тексты договоров, прайс-листов, различные финансовые документы и сведения, экономические расчеты (например, анализ рентабельности по видам и группам продукции). Иногда у предпринимателя не выдерживают нервы, допустим, если необходимо подтвердить производство конкретного вида продукции в период, когда она производилась еще в кустарных условиях. Лгать или фальсифицировать документы не рекомендуется: простое сопоставление актов с актами контрагентов или другие элементарные способы перепроверки информации позволят ФАС России наложить ощутимый штраф в размере от 50 тыс. до 100 тыс. руб. (п. 2 ст. 19.8 Кодекса об административных правонарушениях РФ), который практически невозможно оспорить.

Так, рекламный еженедельник, находясь в условиях цейтнота, предоставил по запросу комиссии ФАС России копию акта сдачи-приемки работ по договору с рекламодателем. У рекламодателя, в свою очередь, был акт с теми же номером и датой, но немного отличался по содержанию. ФАС России вынесла постановление о наложении штрафа в размере 50 тыс. руб. в отношении еженедельника. Казалось бы, никакой факт не может подтверждаться одной только копией документа без предоставления оригинала (ст. 26.7 КоАП РФ и ст. 71 АПК РФ). В рассматриваемом случае ФАС России располагала лишь копией документа, на основании которой создала новое дело. Несмотря на то что п. 4. ст. 210 АПК РФ возлагает на службу обязанность доказывать обстоятельства, послужившие основанием для привлечения хозяйственного общества к административной ответственности, суд оставил постановление о наложении штрафа в силе. Хотя в данной ситуации уместнее говорить о недоказанности обстоятельств, исходя из которых было вынесено решение ФАС России (ст. 24.5 КоАП РФ).

Шаблонная схема доказывания

Эта схема включает в себя несколько стадий. Если компания еще не попала в реестр ФАС России, в основу предписания и решения антимонопольной службы будет положен аналитический отчет с выводами о доминирующем положении предприятия на товарном рынке. Что понимать под товарным рынком? Пункт п. 4. ст. 4 Закона о защите конкуренции дает неясный ответ: товарный рынок — сфера обращения товара... который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров… в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Как минимум законодатель считает заранее определенными такие понятия, как сфера и ее границы. Если обратиться к стереометрии, то сфера — это граница шара, а границей самой сферы скорее всего будет та же сфера (впрочем, мы говорим не о геометрии, а о защите добросовестной конкуренции). Одним словом, товарный рынок, его сферы и границы — это то, что считает таковыми комиссия ФАС России.

В связи со 175-летием со дня основания Российской гидрометеорологической службы рассмотрим серию предписаний ФАС России в отношении организаций, включенных в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке (см. таблицу).

Таблица

«Гидрометеомонополисты»

Номер в Реестре	Наименование	Вид продукции	Размер доли, %	Географические границы рынка	Номер / Год решения ФАС России
66	Автономная некоммерческая организация «Среднесибирское гидрометеорологическое агентство»	Метеорологическое обслуживание воздушных судов авиакомпаний в аэропортах, оперативных точках (посадочных площадках) в пределах зоны УВД соответствующего базового аэропорта	> 50	Красноярский край, за исключением Таймырского (Долгано-Ненецкого) муниципального района, а также аэропорта Шарыпово	274 / 2008
384	Верхне-Волжское межрегиональное территориальное управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды	Информационные услуги в области гидрометеорологии и мониторинга загрязнения окружающей природной среды	> 65	Нижегородская область	118 / 2001
111	Северо-Осетинский центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды	Гидрометеорологические услуги	< 65	РСО-Алания	5-Р / 2001
63	ГУ «Новгородский областной центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды»	Информационные услуги в области гидрометеорологии и мониторинга загрязнения окружающей среды	> 50	Новгородская область	155 / 2008
Не присвоен	Государственное учреждение «Новосибирский центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды с функциями регионального специализированного метеорологического центра Всемирной службы погоды»	Информационные услуги в области гидрометеорологии и мониторинга загрязнения окружающей природной среды	> 83	Новосибирская область	02-01-13-10-09 / 2009

Даже поверхностный взгляд на таблицу выявляет общее: все перечисленные организации ока­зывают гидрометеорологические услуги и подчиняются Федеральной службе по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды — Росгидромету. Заметим еще одно не упомянутое в таблице общее свойство, объединяющее перечисленные организации. Они, как правило, не располагают сильными юридическими службами, поэтому не могут особо сопротивляться. Этот фактор на практике значительно облегчает работу территориальных управлений ФАС России.

Как вы думаете, почему в каждой строке таблицы географические границы рынка определены по-разному, достаточно локально? Полагаем, что для этого нет правовых оснований. В действительности географические границы рынка — это как минимум вся территория России, точнее Северное полушарие Земли. Согласно международным договорам и Конвенции Всемирной метеорологической организации, которую ратифицировала и Россия (первичные данные о состоянии окружающей среды находятся в открытом доступе), огромный массив данных с метеостанций доступен для обработки. На основании этих сведений при помощи программного обеспечения формируется специализированная гидрометеорологическая информация (краткосрочный и среднесрочный прогнозы погоды, штормовые предупреждения и т.п.). Но обработать такие данные можно, находясь и в Москве, и на Камчатке, только бы возможности позволили.

Что же заставляет потребителя приобретать гидрометеорологическую информацию на локальном рынке? По мнению ФАС России, приказ Росгидромета от 22.11.99 № 127. По крайней мере служба дает приказу такое толкование. Вместе с тем в данном документе говорится прежде всего о бюджетных отношениях (как эффективно распределить федеральный бюджет между территориальными службами), но напрямую он не запрещает обратиться, например, на ту же Камчатку, чтобы узнать прогноз погоды в Санкт-Петербурге. Далее полученный прогноз в виде файла можно переслать по электронной почте, соблюдая принцип экономической, технической или иной возможности либо целесообразности для потребителя (п. 4. ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Что же мешает потребителю вместо направления гневных жалоб в ФАС России обратиться к иному центру по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды? По нашему мнению, ничего: он просто не знает о такой возможности.

Так почему бы ФАС России не привлечь к участию в деле тот же Росгидромет, издающий непонятные приказы, в качестве надлежащего ответчика? В деле о нарушении антимонопольного законодательства виновник, как и в суде, именуется ответчиком. Это лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства (ст. 42 Закона о защите конкуренции).

Вот вам и технология оспаривания решения ФАС России: в течение трех месяцев со дня вынесения решения его можно оспорить в арбитражном суде (ст. 52 Закона о защите конкуренции). При этом в случае подачи заявления в суд исполнение предписания и решения антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Тренируйте память!

Видимо, отчетливо осознавая такие слабые места, ФАС России нередко ставит препоны в защите прав предпринимателей. Например, на местах чиновники ФАС России усматривают в ст. 42 и 43 Закона о защите конкуренции запрет на копирование документов. Судите сами: лица, участвующие в деле (включая ответчика. — Примеч. авт.), имеют право знакомиться с материалами дела, делать
выписки (выделено мною. — М. А.) из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами. Поэтому забудьте о фотокамере, копировальном аппарате и прочих достижениях цивилизации и переписывайте многочисленные тома дела вручную, а можете просто запомнить, если обладаете феноменальной памятью.

СОВЕТ ДЛЯ СООБРАЗИТЕЛЬНЫХ

Кстати, именно это обстоятельство можно обратить в свою защиту. Ваше право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства было ограничено в силу большого объема дела и запрета на использование средств фото- и копировальной техники.

На практике комиссия ФАС России приглашает руководство ответчика на заседание, задает вопросы, но с материалами дела может не знакомить. Почему? Потому что вы об этом не просили. Как быть? Рекомендуем направить письменное ходатайство об ознакомлении с материалами дела. Конфиденциальность есть, а вот секретов от ответчика быть не должно. Вывод, почему комиссия ФАС России предпочитает направлять решения почтой, напрашивается сам собой: вероятно, чтобы ответчик узнал о нем как можно позже.

А теперь об административной ответственности

Поскольку ФАС России обладает широкими полномочиями, после слушания дела о нарушениях антимонопольного законодательства она приглашает «жертву» для составления протокола об административном правонарушении. Неопытные чиновники делают это слишком рано — до истечения времени на добровольное исполнение решения ФАС России. А вдруг ответчик его исполнит или обжалует в суде? Тогда составлять протокол об административном правонарушении будет бессмысленно из-за отсутствия события правонарушения.

Одним словом, хотя вы будете в таком же положении, как при диалоге с инспектором ГИБДД, знание своих прав иногда облегчает ответственность, а зачастую полностью освобождает от нее. Вы можете написать прямо в протоколе: «Заявляю ходатайство, прошу провести административное расследование (ст. 28.7 КоАП РФ) ввиду сложности дела» (многотомное дело действительно сложное). Словом, оттягивайте наступление неблагоприятного для вас события.

КСТАТИ

Постановление по административному делу может быть обжаловано независимо от решения ФАС России в течение десяти дней на основании ст. 30.1 и 30.2 КоАП РФ.

Конечно, в вашем арсенале должны быть настоящие козыри, а не блеф в виде крайней самоуверенности. Спросите себя откровенно: действительно ли ФАС России не права? Может быть, проще добровольно устранить нарушения закона и тем самым избежать ответственности?

Арбитражная практика насчитывает ряд острых судебных споров, связанных с оспариванием решений Федеральной антимонопольной службы.

Перечислим некоторые из них

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2008 № 09-АП 18377/2007-АК

Управление Роспотребнадзора по г. Москве признало незаконным в суде решение ФАС России от 17.05.2007. Поводом для возбуждения антимонопольного дела стало обращение Национальной алкогольной ассоциации, в котором указывалось, что только два центра проводили санитарно-эпидемиологические испытания импортируемой алкогольной продукции по завышенной цене, по мнению заявителя. ФАС России вынесла решение, которое впоследствии суд признал необоснованным и недоказанным, ограничивающим права Управления Роспотребнадзора в сфере экономической деятельности.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2008 № 09-АП 160932008-АК

ОАО «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1 10/468‑07. Арбитражный суд заявленные требования удовлетворил, мотивировав это тем, что оспариваемые решение и предписание ФАС России не соответствуют положениям Закона о защите конкуренции, о чем свидетельствует решение от 17.10.2008.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда А41 17152/08 и решением Арбитражного суда Московской области от 03.12.2008 по тому же делу решение ФАС России отменено как незаконное. (Группа лиц из ЗАО «РШ-Центр», ООО «Петербургрегионгаз» и ЗАО «Газэнергопромбанк», на момент совершения сделки уже владела 100% акций ЗАО «Газэнергопром-Инвест», что в соответствии с частью 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции исключало необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа на заключение договора.)

Арбитражная практика в пользу ФАС России

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2009 ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 18.12.2008 по делу об административном правонарушении № 1 14.33/538-08 о привлечении банка к ответственности, предусмотренной частью 1 ст. 14.33 КоАП РФ. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставило решение в силе. Состав вменяемого административного правонарушения: распространение банком на его сайте неточной информации о популярности четырнадцати потребительских кредитов банка, что, по мнению ФАС России, направлено на получение банком преимуществ по отношению к иным кредитным организациям — конкурентам на рынке потребительского кредитования и способно причинить последним убытки.

_________________________

[1] Обобщенный анализ ФАС России по содержанию договоров поставки: http://www.fas.gov.ru/competition/goods/11561.shtml.

[2] Сирил Норткот Паркинсон. Законы Паркинсона. 2007.

[3] Авдыев. М. Бизнес против коррупции // «КС», 2009, № 01.

* Реестр находится в открытом доступе в разделе «Конкурентная политика» на сайте www.fas.gov.ru