В декабре 2019 г. ВС РФ опубликовал изменившие сложившуюся практику разъяснения в отношении обязательности нотариального удостоверения решения общего собрания участников общества о применении альтернативного порядка принятия решений. Основной вопрос, который возник в связи с этим, — допустимо ли ретроспективное применение данных разъяснений? В материале проанализируем актуальную судебную практику и варианты, при которых применение этого разъяснения обязательно.
Решения общего собрания участников и альтернативный порядок принятия решений
По общему правилу принятие общим собранием участников общества (далее — ОСУ) решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются путем нотариального удостоверения (подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ). В порядке исключения иной способ (далее — альтернативный порядок) может быть предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.
ГК РФ устанавливает, что альтернативный порядок может подразумевать:
— подписание протокола всеми или частью участников;
— подписание протокола с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; или
— иной способ, не противоречащий закону.
На практике в качестве альтернативного порядка наиболее часто встречается подписание решения ОСУ председателем и секретарем собрания или всеми присутствующими на ОСУ участниками без необходимости нотариального удостоверения.
Как предусмотрено в ГК РФ, альтернативный порядок может быть закреплен одним из двух способов:
— путем закрепления положения об установлении альтернативного порядка в уставе общества;
— или путем принятия единогласного решения. На практике такие решения не всегда удостоверялись нотариально до 2019 года.
Впоследствии в п. 2 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом Верховного суда РФ 25.12.2019), далее — Обзор, было разъяснено, что само решение об установлении альтернативного порядка должно приниматься в нотариальной форме независимо от того, утверждается ли таким образом внесение изменений в устав, или таким решением закрепляется альтернативный порядок без внесения соответствующих изменений в устав. В результате Обзор установил требование о нотариальном удостоверении любого решения об установлении альтернативного порядка.
Вскоре после принятия Обзора в одном из отказных определений ВС РФ уточнил, что данное разъяснение должно применяться к решениям, принятым после 25.12.2019:
цитируем документ
...в целях защиты правовой определенности и разумных ожиданий участников гражданского оборота, разъяснения, приведенные в пунктах 2 и 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.12.2019, подлежат применению только при рассмотрении споров, связанных с оспариванием решений общих собраний участников (решений единственного участника), принятых после указанной даты.
Определение ВС РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 по делу № А72-7041/2018
В отношении решений, принятых до указанной даты, вопрос о форме решений об установлении альтернативного порядка не был разрешен однозначно.
Решения единственного участника
Содержание подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ указывает только на необходимость нотариального удостоверения решений ОСУ. При этом в целом гражданское законодательство не содержит указаний на то, что данные правила должны применяться также и к решению единственного участника общества.
Так, до декабря 2019 г. правоприменительная и судебная практика исходили из того, что единственным требованием, которое устанавливает законодательство для принятия решений единственным участником общества, является требование о его письменной форме (ст. 39 Закона об ООО, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.03.2017 № Ф01-399/2017 по делу № А39-3999/2016).
При рассмотрении дел об оспаривании решений единственного участника или об отказе регистрирующего органа во внесении изменений в сведения ЕГРЮЛ в связи с несоблюдением нотариальной формы суды подчеркивали, что:
цитируем документ
Поскольку требование о нотариальном удостоверении, установленное подпунктом 3 пункта 3 статьи 67.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится к оформлению решения общего собрания, на решение единственного участника оно не распространяется.
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.12.2016 № Ф01-5419/2016 по делу № А43-1567/2016
Аналогично см., например, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.03.2017 № Ф08-1028/2017 по делу № А32-1221/2015.
Однако в декабре 2019 г. в п. 3 Обзора ВС РФ распространил требование о необходимости нотариального удостоверения решений ОСУ также на решения единственных участников обществ.
При этом в упомянутом выше Определении от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 по делу № А72-7041/2018 ВС РФ подтвердил, что требование о нотариальном удостоверении распространяет свое действие только на решения единственных участников, принятые после 25.12.2019.
Таким образом, до 25.12.2019 решение единственного участника общества могло приниматься в простой письменной форме, а после указанной даты — только в нотариальной форме, если в обществе не установлен альтернативный порядок.
Согласно разъяснениям, приведенным в п. 2 и 3 Обзора, установление альтернативного порядка после 25.12.2019 в обществах с ограниченной ответственностью с единственным участником также требует нотариального удостоверения такого решения.
Актуальная позиция ВС РФ о ретроспективности п. 2, 3 Обзора
В недавнем Определении от 14.08.2024 № 306-ЭС24-12513 по делу №А12-14620/2023 ВС РФ (далее — Определение) рассмотрел следующую ситуацию.
Устав общества был утвержден решением единственного участника 16.02.2018, принятым в простой письменной форме. В уставе содержались положения об альтернативном порядке.
04.04.2023 состоялось внеочередное общее собрание участников общества без участия нотариуса. Решения по повестке дня ОСУ были оформлены протоколом в простой письменной форме в соответствии с положением устава, предусматривающим альтернативный порядок.
На собрании присутствовал участник, а протокол вел исполнительный директор. Решения по повестке общего собрания, состоявшегося 04.04.2023, оформлены протоколом той же датой. Один из участников общества обратился в суд с иском о недействительности решений в связи с тем, что:
— он не был уведомлен о проведении ОСУ;
— при проведении собрания были нарушены требования Устава общества и Закона об ООО к порядку проведения собрания;
— решения приняты с нарушением компетенции органов управления; и
— при принятии решения были нарушены права участников.
Суды трех инстанций частично удовлетворили заявленные требования, признав недействительными решения, принятые на общем собрании участников, и установили существенное нарушение порядка созыва и проведения общего собрания. ВС РФ поддержал судебные акты.
При этом в аргументации ВС РФ заслуживает внимания вопрос о необходимости нотариального удостоверения решения единственного участника об альтернативном порядке, вносящего изменения в устав и принятого до Обзора, и о соответствии законодательству принятых таким образом положений устава об альтернативном порядке.
Несоответствие законодательству положений устава об альтернативном порядке
Согласно выводам судов, Устав общества был утвержден решением единственного учредителя 16.02.2018, в период действия Закона об ООО в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 486-ФЗ, действовавшей с 01.02.2018.
Кроме того, анализируемое положение Устава [об альтернативном порядке] могло бы соответствовать п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, в случае если бы решение общества в отношении применения альтернативного способа было нотариально удостоверено (п. 2, 3 Обзора от 25.12.2019).
цитируем документ
Доводы о том, что Устав ООО «<…>» был утвержден решением единственного учредителя 16.02.2018, т.е. до утверждения Обзора от 25.12.2019, не могут исключать вышеизложенные выводы, поскольку противоречат смыслу государственного регулирования в указанной сфере.
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.05.2024 № Ф06-2423/2024 по делу № А12-14620/2023
А что же с необходимостью нотариального удостоверения?
В этой связи ВС РФ отметил:
цитируем документ
Таким образом, суды пришли к выводу о невозможности применения альтернативного удостоверения факта проведения собраний хозяйственного общества без принятия нотариально удостоверенного решения, одобряющего применение данного способа. <…>
<…> суды отклонили довод ответчика о том, что все решения, принятые на собрании 04.04.2023, были впоследствии одобрены общим собранием участников Общества.
Таким образом, решение об альтернативном порядке должно было быть нотариально удостоверено несмотря на то, что оно было принято до Обзора. Учитывая указанное нарушение, недействительным также является принятое впоследствии без участия нотариуса корпоративное решение.
До принятия рассматриваемого Определения в судебной практике уже встречались случаи, когда суды занимали схожую позицию. Например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 24.01.2022 по делу № А83-13976/2020 суд пришел к выводу о ничтожности протокола ОСУ от 27.11.2018, которым избран альтернативный порядок в отношении решений ОСУ, которые будут приниматься в будущем, поскольку он нотариально не удостоверен и не принят всеми участниками общества единогласно.
Вместе с этим анализ принятого ВС РФ Определения позволяет предположить изменение подходов в отношении ретроспективного применения п. 2 и 3 Обзора.Ранее ВС РФ применял подход, в соответствии с которым ретроспективное применение положений Обзора недопустимо: решения ОСУ и единственного участника об установлении альтернативного порядка, принятые ранее даты Обзора, могли не удостоверяться нотариально (Определение ВС РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 по делу № А72-7041/2018; постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2023 № Ф02-6702/2023 по делу № А33-17717/2022; от 20.01.2022 № Ф02-6344/2021 по делу № А33-13228/2020).
Затрагивает ли вывод ВС РФ и иные решения единственного участника?
Анализ рассматриваемого Определения осложняется также тем, что решение об установлении альтернативного порядка было принято в 2018 г. единственным участником общества. В этом контексте особое внимание на себя обращает тот факт, что в обоснование необходимости нотариального удостоверения решения об установлении альтернативного порядка суд сослался как на п. 2, так и на п. 3 Обзора.
Еще раз напомним, что до Обзора решения единственного участника не требовали нотариального удостоверения и судебная практика поддерживала этот подход. В пункте 3 Обзора этот подход был изменен — после принятия Обзора все решения единственного участника должны приниматься в нотариальной форме, если только в обществе не установлен альтернативный порядок.
В связи с этим подход, высказанный ВС РФ в данном Определении, так и не разъяснил следующий вопрос. Признание обязательности нотариального удостоверения решения единственного участника о введении альтернативного порядка судом со ссылкой как на п. 2, так и на п. 3 Обзора не означает ли, что ВС РФ полагает, будто бы все решения единственных участников, которые принимались до Обзора, если в обществе не был надлежащим образом установлен альтернативный порядок, тоже должны были приниматься в нотариальной форме (даже если такие решения не касаются установления альтернативного порядка)? Однозначный ответ на этот вопрос не следует из текста Определения, и мы надеемся, что ВС РФ не имел намерения затронуть данный вопрос при вынесении Определения.
Выводы из нового подхода ВС РФ и риски решений единственного участника
Стоит признать, что судебная практика по данному вопросу все же остается неоднозначной.
В связи с этим в зону риска может попасть и действительность следующих категорий корпоративных решений:
(a) решения об установлении альтернативного порядка, которые были приняты до даты Обзора, и не были удостоверены нотариально; и
(b) все последующие корпоративные решения, которые не были удостоверены нотариально на том основании, что в обществе установлен альтернативный порядок, как указанно в пункте (а) выше.
С учетом наблюдаемой непоследовательности в позициях ВС РФ и нижестоящих судов можно наблюдать некоторые потенциальные риски, связанные в том числе и с принятыми без нотариального удостоверения ранее даты Обзора решениями единственного участника и по иным вопросам.
Мы можем порекомендовать компаниям проверить следующие категорий корпоративных решений:
— решение ОСУ (единственного участника) общества, которым вносятся изменения в устав общества в части установления альтернативного порядка или устанавливается альтернативный порядок без внесения изменений в устав, на предмет нотариального удостоверения;
— корпоративные решения общества, в которых содержалось единогласное решение участников общества (решение единственного участника) о применении альтернативного порядка, не удостоверенные нотариально;
— ключевые корпоративные решения в отношении общества с учетом риска ничтожности таких решений вследствие ненадлежащего подтверждения принятия решений или ненадлежащего оформления решения об утверждении альтернативного порядка.
Указанное может быть актуально в том числе при проведении проверки корпоративных документов в отношении контрагентов и due diligence приобретаемых компаний;
Возможное решение данной проблемы — принятие корпоративного решения об утверждении альтернативного порядка и подтверждении ранее принятых участниками решений (с указанием формулировок, то есть не ограничиваясь исключительно формальным указанием на реквизиты подтверждаемых решений). Такое решение должно быть нотариально удостоверено.
Аналогично можно поступить с решениями единственного участника общества, которые были приняты до даты Обзора и не были удостоверены нотариально (если только в обществе не был введен альтернативный порядок решением, принятым в нотариальной форме).
В частности, такой подход может опираться на положения п. 2 ст. 181.4 ГК РФ, согласно которой решение собрания не может быть признано судом недействительным по основаниям, связанным с нарушением порядка принятия решения, если оно подтверждено решением последующего собрания, принятым в установленном порядке до вынесения решения суда.
При этом обращаем внимание, что согласно п. 108 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, если нарушение порядка принятия решения выразилось в действиях, влекущих его ничтожность, то последующее его подтверждение новым решением не исключает возможности признания его недействительным. Соответственно, такое последующее подтверждение решений снизит риск оспаривания таких решений, но не исключит их полностью.