Понимание правового регулирования программного обеспечения имеет большое значение для IT-специалистов, так как без правильного восприятия его правовой сущности невозможна его дальнейшая монетизация и защита прав. В то же время законодательно не урегулирован ряд вопросов правовой охраны ПО. В этой статье рассмотрим разъяснения некоторых спорных вопросов в судебной практике, актуальные аспекты правовой охраны ПО и защиты прав на него, проанализируем проблемы определения автора и прав на ПО, а также определим актуальные подходы судебной практики при правовой квалификации ПО.
Российскому праву интеллектуальной собственности известны 17 видов объектов интеллектуальной собственности: от произведений литературы до селекционных достижений (п. 1 ст. 1225 ГК РФ).
Программное обеспечение именуется в законе «программа для ЭВМ». Далее по тексту — сокращение «ПО» будет для удобства использоваться как синоним программы для ЭВМ по смыслу ст. 1261 ГК РФ.
ПО относится к объектам авторских прав и охраняется как произведение литературы, то есть буквально как текст (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Обратимся к признакам ПО, следующим из его определения. В соответствии со ст. 1261 ГК РФ программа для ЭВМ:
-
может быть, помимо прочего, операционной системой или программным комплексом;
-
может быть выражена на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код;
-
является представленной в объективной форме совокупностью данных и команд;
-
предназначена для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств;
-
имеет целью получение определенного результата;
-
помимо текста или кода, включает подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
Статус ПО как объекта авторских прав дополняет вышеуказанный перечень еще двумя критериями:
-
наличие творческого вклада;
-
правовая охрана формы, но не содержания.
Критерии творчества
Критерии творчества не определены гражданским законодательством. Всегда ли творчество порождает уникальность и оригинальность результата творческого труда? Согласно позиции ВС РФ, само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности не означает отсутствие творческого труда и, следовательно, не влияет на охраноспособность произведения (п. 80 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление № 10).
То же положение Постановления закрепляет презумпцию творческого характера произведения: «...надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом».
Позиция ВС РФ выгодна авторам и правообладателям компьютерных программ, особенно если принимать во внимание активное использование в разработке ПО библиотек и фреймворков, а также ограниченное число способов решения тех или иных задач определенными средствами программирования.
Эта позиция находит отражение в судебной практике: «...соответствие (сходство) целей и функций одного программного обеспечения (ПО) целям и функциям другого ПО не может само по себе служить основанием для выводов об их тождественности» (постановление СИП от 19.03.2020 № С01-168/2020 по делу № А40-161684/2018).
Критерий правовой охраны формы произведений
Критерий правовой охраны формы, но не содержания программы означает, что охраняется именно последовательность данных и команд, изложенных на определенном языке программирования или в ином виде.
Таким образом, функционал программы как таковой не охраняется: в соответствии с п. 5 ст. 1259 ГК РФ авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач.
В иностранных юрисдикциях существует практика охраны таких элементов ПО с помощью института патентных прав.
Какие составляющие программного обеспечения охраняются законом
Исходя из определения программы для ЭВМ, в объем правовой охраны ПО входят:
-
объективное выражение ПО на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код;
-
подготовительные материалы;
-
аудиовизуальные отображения.
Код программы вне зависимости от того, выражен он на языке программирования, доступном для восприятия человека, или в виде машиночитаемого кода, не вызывает больших вопросов. Но с подготовительными материалами и аудиовизуальными отображениями все сложнее.
Гражданский кодекс не дает определений подготовительных материалов и аудиовизуальных отображений. Согласно позиции ВС РФ, подготовительные материалы и аудиовизуальные отображения являются частями ПО, но не самостоятельными произведениями (абз. 4 п. 81 Постановления № 10).
В доктрине вопрос охраноспособности пользовательского интерфейса поднимался и ранее. Как отмечает А.В. Савельев, «вопрос о том, является ли сам пользовательский интерфейс компьютерной программы (а не принципы его организации) объектом авторского права, остается открытым и подлежит разрешению судебной практикой»1. Однозначного ответа на данный вопрос нет и сейчас.
К подготовительным материалам относятся материалы, на основе которых была разработана программа. А.В. Савельев приходит к выводу, что к подготовительным материалам можно отнести по меньшей мере: системную документацию, описывающую архитектуру и дизайн программы, ее составные элементы и взаимосвязи между ними, функциональные и нефункциональные требования; документацию, полученную в ходе тестирования; промежуточные версии2.
Что касается аудиовизуальных отображений, то из комплексного анализа законодательства, судебной практики и доктрины следуют следующие выводы:
-
аудиовизуальным отображениям не предоставляется правовая охрана, если они носят технический и информационный характер, не являясь оригинальными, то есть не имеют творческого характера (см., например, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 № 17АП-3730/2014-ГК по делу № А60-33580/2013);
-
охраняемые аудиовизуальные отображения не могут быть направлены только на решение технических и иных, не эстетических, задач (п. 5 ст. 1259 ГК РФ).
Так, чем выше оригинальность (то есть уникальность) и эстетический характер аудиовизуальных отображений, тем выше вероятность признания их охраняемым элементом ПО. Данный вывод не является проблемой для большинства компьютерных игр или мультимедийных продуктов, реализованных в качестве компьютерных программ — визуальный стиль является их важной составляющей.
Для ПО, используемого в производстве или инфраструктуре, критерий оригинальности является меньшей проблемой. Программа, обеспечивающая работу пульта контролера автобуса, вряд ли задумывается как обладающая оригинальным узнаваемым среди пользователей дизайном.
Но для мобильных приложений сервисов по доставке еды, видеохостингов или стриминговых сервисов вопрос охраноспособности пользовательского интерфейса может быть критичным. С одной стороны, любой правообладатель заинтересован в защите визуального стиля своего приложения от копирования.
С другой стороны, пользовательский интерфейс должен быть в первую очередь не уникальным, а дружелюбным и понятным пользователю. А использование удобных и привычных пользователям элементов интерфейса, в свою очередь, лишает его оригинальности и требует более сложной и тонкой дизайнерской работы.
Таким образом, решить одновременно и проектные, технические, и правовые задачи при разработке пользовательского интерфейса действительно сложно.
Проблемы определения авторства
Под автором произведения понимается гражданин, творческим трудом которого оно создано (ст. 1257 ГК РФ). Если правовая охрана ПО включает подготовительные материалы, означает ли это, что авторское право распространяется, например, на протоколы тестирования в отдельности, а тестировщик является автором программы для ЭВМ?
Общепринятым является мнение, согласно которому тестировщик оказывает лишь техническое содействие, а значит, в соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК РФ, не признается автором ПО. Как подчеркивают И.В. Шевелев и Т.С. Никифорова, роль тестировщика можно отнести к организационной или вспомогательной, не приводящей к возникновению авторства3.
Вопрос является противоречивым, если принимать во внимание позицию ВС РФ, согласно которой авторское право распространяется на любые части произведений при одновременном соблюдении двух условий (п. 81 Постановления № 10):
-
такие части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом;
-
такие части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме.
ВС РФ также подчеркивает, что «охрана и защита части произведения как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности осуществляются лишь в случае, если такая часть используется в отрыве от всего произведения в целом». И при этом перечисляет среди возможных примеров составных частей произведений подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (п. 81 Постановления № 10).
Руководствуясь позицией ВС РФ, можно признать материалы тестирования охраноспособной частью ПО, а тестировщиков, соответственно, — соавторами ПО, на основании следующего:
- надлежаще оформленные протоколы о тестировании будут иметь узнаваемость как часть ПО ввиду указания на разрабатываемое программное обеспечение;
-
тестирование программного обеспечения зачастую требует от тестировщика творческого подхода (необходимо участие в каждой стадии разработки ПО, понимание не только устройства и работы ПО в целом, но и возможных путей его улучшения);
-
результаты тестирования, очевидно, имеют объективную форму выражения;
-
результаты тестирования могут использоваться в отрыве от программы, например, для разработки иных программ со схожим функционалом и архитектурой.
Аналогичным образом соавторами ПО, помимо собственно разработчиков, реализовавших программу, могут быть технический писатель, архитектор, проектировщик, дизайнер и другие участники проекта в зависимости от выполненных ими задач.
Права на программное обеспечение
Изначально авторские права, действующие в отношении ПО, возникают у автора или авторов ПО в силу его создания и не требуют от автора соблюдения формальностей. Это отличает ПО от изобретений — для возникновения патентных прав на изобретение оно должно пройти государственную регистрацию.
В отношении программ для ЭВМ действуют исключительное право на ПО и личные неимущественные права. Автору ПО принадлежит также право на вознаграждение за служебное произведение, на котором мы остановимся позже.
К личным неимущественным правам относятся:
-
право авторства — право признаваться автором ПО;
-
право автора на имя — право использовать или разрешать использование ПО под своим именем, под псевдонимом или анонимно;
-
право на неприкосновенность произведения запрещает без согласия автора вносить изменения, сокращения и дополнения к ПО, например комментарии в исходном коде или readme-файлы с пояснениями в дистрибутиве программы, — стоит отметить, что данное право не относится к переработке ПО, то есть созданию нового ПО на базе изначального ПО;
-
право на обнародование — право сделать ПО доступным для всеобщего сведения, например, опубликовать или дать согласие на публикацию в репозитории;
-
право на отзыв — отказаться от решения об обнародовании программы, если она еще не обнародована.
В отличие от перечисленных выше прав исключительное право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и оборотоспособным (п. 4 ст. 129 ГК РФ), а значит, является объектом рыночных отношений.
Содержательно исключительное право означает право использовать ПО любым не запрещенным способом, в том числе записывать в память компьютера, распространять его экземпляры, импортировать из других стран и модифицировать (ст. 1270 ГК РФ).
Стоит отметить, что ГК РФ прямо исключает из способов использования адаптацию ПО — внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования ПО на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя — разграничивая модификацию и адаптацию (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Правообладатель также может распоряжаться исключительным правом, то есть решать, что с ним делать, в том числе какие сделки заключать. Рассмотрим два основных способа распоряжения исключительным правом на ПО.
Защита прав на программное обеспечение
На примере исключительного права на ПО рассмотрим общую последовательность судебной защиты гражданских прав:
1) ПО, а следовательно, исключительное право на ПО, существуют, и исключительное право на ПО принадлежит истцу;
2) имеет место нарушение исключительного права на ПО, то есть использование ПО без согласия истца;
3) нарушителем исключительного права на ПО является ответчик по иску.
Остановимся подробнее на пунктах 1 и 2 указанной последовательности.
Каким образом автор ПО может доказать факт создания ПО своим творческим трудом?
Презюмируется, что гражданин является автором ПО, если информация об этом содержится на оригинале или экземпляре ПО, приложена к нему или появляется в связи с доведением такого произведения до всеобщего сведения, например, в репозитории (ст. 1257, 1300 ГК РФ).
Так, согласно позиции ВС РФ, «...надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового... в Реестре программ для ЭВМ...» (п. 109 Постановления № 10).
Однако презумпция, порожденная регистрацией программы для ЭВМ, может быть опровергнута в том числе при рассмотрении дела о нарушении исключительного права (п. 1.1 Обзора практики суда по интеллектуальным правам <…> (утвержден постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.11.2021 № СП-21/26).
По этой причине автор или иной правообладатель ПО должен быть готов предъявить доказательства возникновения исключительного права.
Автору ПО крайне важно хранить материалы, документы, которые могут подтвердить наличие авторского права на ПО. При этом отсутствует исчерпывающий перечень доказательств авторства. Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии (п. 110 Постановления № 10).
Говоря о доказательствах авторства ПО, следует вернуться к подготовительным материалам, о которых мы говорили ранее. Доказательствами авторства могут быть документы и сведения, относящиеся к описанию архитектуры программы, пользовательских сценариев, техническим заданиям и планам работ, а также данные прикладных программ, используемых для разработки ПО: систем контроля версий, баг-трекера и т.д.
Как доказать факт незаконного использования ПО?
Ответ на данный вопрос зависит от способа использования, который привел к нарушению исключительного права на ПО. Как правило, наибольшую сложность вызывает незаконная модификации программного обеспечения. Рассмотрим выводы судов по этому вопросу.
Исходя из судебной практики, для установления факта незаконного использования, как правило, не обойтись без экспертизы. Так, судебная экспертиза может быть назначена для сопоставления объектных или исходных кодов программ (постановления СИП от 29.12.2014 № С01-1152/2014 по делу № А40-162480/2013; от 24.06.2019 № С01-337/2019 по делу № А60-72816/2017).
Но в то же время профессиональная оценка схожести кодов программ может быть дана:
-
работниками стороны дела;
-
организациями по заказу сторон дела;
-
организациями по запросам органов Министерства внутренних дел Российской Федерации по результатам проведения проверочных мероприятий;
-
экспертами органов Министерства внутренних дел Российской Федерации по результатам проведения проверочных мероприятий заключения (п. 1.6 Обзора практики суда по интеллектуальным правам <...> (утвержден постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.11.2021 № СП-21/26).
Анализ судебной практики приводит нас к следующему выводу: доказывание наличия факта нарушения в большей степени зависит от представленных суду заключений, подготовленных профессионалами в информационно-технической сфере.
Заключение
Отстаивание прав и законных интересов на программное обеспечение требует от специалиста в сфере IT базовых знаний в праве интеллектуальной собственности. В настоящей статье мы постарались осветить общие начала и некоторые нюансы правовой охраны и защиты прав на ПО.
ПО имеет следующие основные составные части: объектный код, исходный код, подготовительные материалы и аудиовизуальные отображения. Для правовой охраны каждой из перечисленных частей необходимо наличие творческого вклада и, как следствие, определенной оригинальности результата.
Автором программного обеспечения может быть не только программист, но и тестировщик, технический писатель, архитектор, проектировщик, дизайнер и другие участники проекта в зависимости от выполненных ими задач и творческого вклада.
Объектом рыночных отношений является исключительное право на ПО ― право использовать ПО любым не запрещенным способом. Исключительным правом можно распорядиться, в том числе передать другому лицу по договору об отчуждении или предоставить право использования по лицензионному договору.
При заключении договоров в отношении ПО необходимо соблюсти их форму, в том числе при необходимости зарегистрировать, и тщательно сформулировать условия договора: от предмета до формы и способов передачи экземпляров ПО и сопроводительной документации.
В трудовых отношениях работодатель должен стремиться не только правильно оформить трудовые отношения с работником-автором, но и фиксировать процесс разработки с помощью внутренних ТЗ, служебных заданий и отчетов об их выполнении. Не стоит забывать о выплатах работникам-авторам вознаграждений за создание ПО ― оно не может быть частью зарплаты.
Для защиты прав на ПО необходимо принятие превентивных мер. Как указывалось выше, исчерпывающего перечня доказательств авторства нет.
Для доказывания незаконного использования ПО, вероятнее всего, понадобится экспертиза или другое заключение профессионала в информационно-технической сфере, способного установить факт использования кода одной программы в другой программе.
1 Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 18.
2 Савельев А.И. Правовой режим подготовительных материалов, полученных в ходе разработки программы для ЭВМ // Закон. 2023. № 9. С. 47—57.
3 Шевелев И. В., Никифорова Т.С. Кому принадлежат права на программу ЭВМ // Закон. 2023. № 5. С. 64—73.