Если работник не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе, работодатель вправе его уволить. При увольнении по данному основанию необходимо учитывать особенности, несоблюдение которых может повлечь признание увольнения незаконным.
Законодательно данное основание для расторжения трудового договора по инициативе работодателя закреплено в п. 3 ст. 81 ТК РФ. Уволить работника за несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе можно при соблюдении трех основных условий: подтверждение недостаточности квалификации работника результатами аттестации, наличие мотивированного мнения профсоюза по вопросу увольнения и соблюдение процедуры увольнения, начиная от издания приказа об увольнении до вручения трудовой книжки и расчета с работником.
Аттестация
Основанием для увольнения являются результаты аттестации.
Аттестация проводится в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников (ст. 81 ТК РФ). Действующее законодательство не содержит типовой формы положения о проведении аттестации для организаций и не определяет его содержания. Поэтому разработать положение работодатель может самостоятельно, используя, например, положения любого федерального органа исполнительной власти, с учетом особенностей своей деятельности. Все они имеют схожие разделы:
-
перечень работников, которые подлежат аттестации;
-
периодичность и сроки проведения аттестации;
-
порядок уведомления работников о проведении аттестации;
-
состав аттестационной комиссии;
-
квалификационные требования к работнику;
-
процедура аттестации;
-
оформление результатов аттестации.
Определяя категорию работников, которые должны быть аттестованы, необходимо помнить о тех, кому предоставлены гарантии защищенности от увольнения. Статья 261 ТК РФ к ним относит беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких мам, воспитывающих детей в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), и других лиц, воспитывающих указанных детей без матери, например одиноких отцов. Включить их в аттестацию можно, но даже при отрицательном ее прохождении уволить нельзя.
Состав аттестационной комиссии обычно формируется из руководящих и высококвалифицированных сотрудников. Однако ст. 82 ТК РФ требует включить в него представителя профсоюза. При отсутствии профсоюза в силу абз. 2 ст. 8 ТК РФ аттестацию можно провести без него.
Важно отметить, что положение об аттестации должно содержать квалификационные требования либо ссылки на документы, определяющие их. В силу ст. 56 и 57 ТК РФ квалификационные требования указываются в трудовом договоре. От того, как они там сформулированы, будет зависеть результат аттестации. Более подробно определить квалификационные требования можно в должностной инструкции, но использовать ее при проведении аттестации следует при условии, что в трудовом договоре имеется ссылка на нее.
Если же в организации нет должностных инструкций, а в трудовых договорах отсутствуют квалификационные требования, то увольнение может быть признано незаконным, если спор дойдет до суда.
При определении квалификационных требований к должности можно использовать Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный постановлением Минтруда России от 21.07.98 № 37 и носящий рекомендательный характер.
Основанием для проведения аттестации является соответствующее распоряжение (приказ), с которым необходимо ознакомить работников под роспись. Если работник отказывается подписывать распоряжение, следует составить акт об отказе и направить распоряжение по почте по месту жительства работника.
Отметим, что неявка работника на аттестацию не является основанием для увольнения. В абзаце 1 п. 31 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 2) судьи отметили, что работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор, если в отношении работника аттестация не проводилась.
При отсутствии уважительных причин неявки на аттестацию работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ).
Предложение свободных вакансий
В части 3 ст. 81 ТК РФ сказано, что увольнение в связи с несоответствием занимаемой должности (выполняемой работе) допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, в том числе вакантную должность (работу), соответствующую его квалификации, нижестоящую или нижеоплачиваемую должность (работу). Предлагать необходимо все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся в данной местности, а также в другой местности — если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
При решении вопроса о переводе необходимо учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы и других требований. Сделать это достаточно сложно. Поэтому лучше предложить все свободные вакансии, сообщив основные квалификационные требования.
Уведомление работника о наличии вакансий и его отказ от них следует оформить письменно (абз. 2 п. 31 постановления № 2).
Если работник согласился перевестись на другую работу, оформляется приказ о переводе, а если отказался — приказ о расторжении трудового договора.
Согласование с профсоюзом
Работники, являющиеся членами профсоюза, могут быть уволены только после согласования увольнения с профсоюзом (ст. 373 ТК РФ). Работодатель направляет в выборный орган профсоюза проект приказа и копии документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении, по результатам рассмотрения которых выборный орган в течение семи рабочих дней со дня их получения либо отказывает в планируемом увольнении, либо дает согласие. Нарушение семидневного срока или предоставление профсоюзом немотивированного мнения позволяет работодателю уволить работника без учета мнения профсоюза (подп. «в» п. 23 постановления № 2).
В случае несогласия с предстоящим увольнением работника профсоюз проводит с работодателем дополнительные консультации, которые оформляются протоколом. При недостижении компромисса работодатель вправе по истечении десяти рабочих дней (со дня направления проекта приказа и копий документов) издать приказ об увольнении, который может быть обжалован в государственной трудовой инспекции.
Соблюсти указанную процедуру необходимо, в противном случае увольнение может быть признано незаконным.
Следует отметить, что и отказ, и согласие профсоюза на увольнение работника желательно получить в письменной форме. При этом согласие должно быть дано по тем основаниям, которые были указаны работодателем при обращении в профсоюз, а затем в приказе об увольнении (п. 24 постановления № 2).
Завершающая стадия увольнения
После получения неудовлетворительных результатов аттестации и мотивированного мнения профсоюза (в отношении работников — членов профсоюза) работодатель должен издать приказ о расторжении трудового договора, произвести расчеты с работником и выдать трудовую книжку.
Срок издания приказа в ТК РФ установлен только в отношении работников, являющихся членами профсоюза: не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа (ч. 5 ст. 373 ТК РФ). Причем в этот период не включаются периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность), в частности временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске.
С приказом работник должен быть ознакомлен под роспись. В случае отказа от подписи составляется акт об отказе, приказ направляется по почте по месту жительства работника.
В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку. Не исключено, что работник может отказаться получить ее, ссылаясь на разные обстоятельства. Работодателю желательно составить соответствующий акт об отказе в получении книжки и, как требует ст. 84.1 ТК РФ, в этот же день направить работнику уведомление с предложением получить трудовую книжку либо разрешить отправить ее по почте. Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки, предусмотренной ст. 234 ТК РФ и ст. 5.27 КоАП РФ.
Завершается последний день работы выплатой всех сумм, причитающихся работнику, а если работник в этот день не работал — расчет осуществляется не позднее следующего дня после предъявления им соответствующего требования. Расчет необходимо провести, даже если работник оспаривает размер выплат. КС РФ полагает, что ждать, когда закончится рассмотрение трудового спора, не стоит (Определение от 21.02.2008 № 74-О-О). В этом случае необходимо применить ч. 2 ст. 140 ТК РФ и выплатить только ту часть, которая не оспаривается работником.
Нарушение работодателем сроков выплаты зарплаты и других выплат влечет административную, материальную и уголовную ответственность (ст. 236 ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ и ст. 145.1 УК РФ).