Корпоративный контроль: все выше, и выше, и выше...

В условиях нарастания в открытом акционерном обществе корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц важное значение имеет конструкция обязательного предложения, предусмотренная Федеральным законом «Об акционерных обществах». Она является механизмом, обеспечивающим защиту экономических интересов остальных акционеров. Лицо, которое приобрело самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами более 30, 50 и 75% голосующих акций общества, обязано направить публичную оферту о покупке ценных бумаг общества определенных видов, категорий (типов). Акционеры, которые в нарастающей концентрации корпоративного контроля видят угрозу своим экономическим интересам, могут покинуть компанию и вернуть свои инвестиции по цене не ниже рыночной. Какие санкции предусмотрены Законом об АО за неисполнение обязанности направить обязательное предложение? Об этом — в сегодняшнем выпуске.

Количество голосов — на усмотрение счетной комиссии

Федеральным законом от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) установлено, что с момента приобретения свыше 30, 50 и 75% общего количества акций, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, и до момента направления обязательного предложения акционер, который приобрел эти акции, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим соответственно 30, 50 или 75% принадлежащих им голосующих акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются (п. 6 и 7 ст. 84.2 Закона об АО).

Количество акций, правом голоса по которым обладают приобретатель ценных бумаг и его аффилированные лица, которым в совокупности стало принадлежать более 30, 50 или 75% общего количества акций общества, следует определять в зависимости от количества (доли) таких акций, которыми они владели до превышения пороговых значений, установленных Законом об АО.

Если до совершения сделки (сделок) по покупке ценных бумаг приобретателю и его аффилированным лицам в совокупности принадлежало не более 30% общего количества акций ОАО, наступают следующие последствия:

• после приобретения более 30% акций и до направления обязательного предложения указанные лица имеют право голоса по акциям, составляющим только 30% их общего количества; 
• если сразу превышены пороговые значения в 50 или 75% акций, то количество акций, правом голоса по которым обладают эти лица до направления обязательного предложения, составляет только 30% их общего количества. 

Если покупателю и его аффилированным лицам в совокупности принадлежало свыше 30, но не более 50% общего количества акций общества, последствия будут таковыми:

• после приобретения свыше 50% акций и до направления обязательного предложения они имеют право голоса по акциям, составляющим только 50% их общего количества;
• если сразу превышено пороговое значение в 75%, количество акций, правом голоса по которым обладают эти лица до направления обязательного предложения, составляет только 50% их общего количества.

Если покупателю и его аффилированным лицам в совокупности принадлежало свыше 50, но не более 75% общего количества акций общества, то после приобретения более 75% акций и до направления обязательного предложения они имеют право голоса по акциям, составляющим только 75% их общего количества.

Приобретатель ценных бумаг и его аффилированные лица, которым в совокупности стало принадлежать свыше 30, 50 или 75% общего количества акций, получают право голоса по всем принадлежащим им акциям с даты направления в открытое общество обязательного предложения¹ .

Решение о количестве голосов по акциям, которыми вправе голосовать на общем собрании акционер и его аффилированные лица, совместно владеющие более 30, 50 или 75% общего количества акций, принимает счетная комиссия, а также регистратор, выполняющий функции счетной комиссии.

«Если в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров открытого общества, имеется лицо, которое самостоятельно или совместно с аффилированными лицами обладает количеством голосов по акциям, составляющим более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций открытого общества, регистратору, выполняющему функции счетной комиссии открытого общества, в целях правильного определения кворума общего собрания акционеров и соблюдения требований пунктов 6 и 7 статьи 84.2 Закона рекомендуется запрашивать у открытого общества, а также у такого лица информацию (документы), подтверждающую возникновение или отсутствие (пункт 8 статьи 84.2 Закона) у такого лица обязанности по направлению обязательного предложения, а в случае возникновения такой обязанности — ее исполнение указанным лицом в соответствии со статьей 84.2 Закона. При этом при отсутствии у регистратора соответствующих документов, подтверждающих неисполнение указанным лицом возникшей у него обязанности по направлению обязательного предложения, он не вправе применять ограничение, установленное пунктом 6 статьи 84.2 Закона, и должен определять кворум (правомочность) общего собрания акционеров по общим правилам статьи 58 Закона»² .

Нарушителю грозит штраф

Кодекс об административных правонарушениях РФ предусмотрел санкции за нарушение правил приобретения более 30% голосующих акций общества, установленных в Законе об АО: «Нарушение лицом, которое приобрело более 30 процентов акций открытого акционерного общества, правил их приобретения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц — от пятидесяти до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц — от пятисот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда» (ст. 15.28 КоАП).

Если нарушителем является гражданин, ему грозит максимальный штраф в размере 2500 руб. Если правонарушение совершает юридическое лицо, максимальный штраф составит 500 000 руб.

Вопрос. Лицо, не являющееся акционером общества, приобрело 35% голосующих акций и не направило обязательное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг. Каковы будут последствия?

Ответ. Приобретатель акций превысил первый порог корпоративного контроля, установленный законом. Соответственно с момента приобретения ценных бумаг он имеет право голоса только по 30% размещенных голосующих акций общества.

Если лицо в течение 35 дней с момента совершения приходной записи по лицевому счету (счету депо) о приобретении соответствующего количества голосующих акций или с момента, когда данное лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, не направит обязательное предложение, то федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе возбудить административное производство и наложить штраф.

Вопрос. Лицо, не являющееся акционером общества, приобрело 76% голосующих акций общества и не направило обязательное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг. Каковы последствия этих действий?

Ответ. Приобретатель акций превысил сразу три пороговых значения корпоративного контроля, установленных Законом об АО, — 30, 50, 75%. Соответственно с момента приобретения ценных бумаг он имеет право голоса только по 30% размещенных голосующих акций.

Голосующими признается часть приобретенных акций, соответствующая первому пороговому значению, которое превысил приобретатель ценных бумаг.

Ценные бумаги превращаются… в суррогат!

Какие правовые последствия наступят в ситуации, если обязательная оферта не будет направлена? В данном случае санкции таковы:

• временное изменение объема прав, удостоверяемых определенной частью акций, принадлежащих «нарушителю». Акции, приобретенные сверх порогового значения, установленного Законом об АО, становятся временно неголосующими; 
• владелец ценных бумаг временно ограничивается в правах. Акции остаются голосующими, но правом голоса по ним пользоваться запрещено.

Проанализируем различные ситуации.

Временное изменение объема прав, удостоверяемых акциями определенных категорий (типов).

Закон допускает временное изменение объема прав, удостоверяемых акциями, без конвертации данных ценных бумаг. Это имеет место, в частности, когда акции поступают в собственность разместившего их эмитента (образуются казначейские акции). По общему правилу при совпадении должника и кредитора в одном лице обязательство прекращается (ст. 415 ГК РФ). Согласно этому правилу должны быть прекращены права, удостоверяемые ценными бумагами, поступившими в собственность разместившего их обязанного лица.

Из этого правила законодатель сделал исключение. Если эмитент (обязанное лицо, разместившее ценные бумаги) стал владельцем размещенных им акций (ценных бумаг, удостоверяемых обязательственные по отношению к нему права), права по ним не прекращаются, а временно замораживаются. «Указанные акции не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды» (п. 6 ст. 76 Закона об АО). Данные акции становится по сути не ценной бумагой, а суррогатом (подробнее о казначейских акциях читайте в «КС», 2010, № 3).

Это серьезное исключение из общих правил. Превращение части акций в неголосующие суррогаты носит временный характер. В течение года они будут отчуждены обществом и удостоверяемые ими права восстановятся в полном объеме или акции будут аннулированы в связи с уменьшением уставного капитала общества

Закон допускает размещение привилегированных акций с изменяющимся объемом прав, а именно:

• привилегированные акции с определенным в уставе размером дивидендов — если на годовом общем собрании независимо от причин не было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа, эти ценные бумаги начинают предоставлять право голоса их владельцам по всем вопросам компетенции общего собрания (п. 4 ст. 32 Закона об АО);
• привилегированные кумулятивные акции с определенным в уставе размером дивидендов — если на годовом общем собрании, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов, эти ценные бумаги предоставляют право голоса их владельцам по всем вопросам компетенции общего собрания (п. 4 ст. 32 Закона об АО).

Превращение этих акций в голосующие носит временный характер. Право акционеров — владельцев привилегированных акций таких типов участвовать в общем собрании с правом голоса по всем вопросам его компетенции прекращается с момента первой выплаты дивидендов по указанным акциям в полном размере.

Закон об АО предусматривает, что по общему правилу при учреждении акционерного общества право голоса по обыкновенным акциям наступает не с момента их размещения, а с момента полной оплаты. По общему правилу размещенные обыкновенные акции являются неголосующими до момента их полной оплаты, если право голоса по этим акциям не предоставлено уставом общества. Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 18.11.2003 № 19 (подп. 1 п. 7) установило, что не оплаченные учредителем общества акции учитываются при определении кворума общего собрания только в том случае, если уставом предоставлено право голоса по таким акциям до момента их полной платы. Если право голоса по таким акциям уставом не предоставлено, при определении кворума они не подлежат учету. Вывод о том, что не полностью оплаченные акции не учитываются при определении кворума, основывается на признании их неголосующими.

Сообщающиеся сосуды

Превращение части размещенных акций в неголосующие уменьшает общее количество размещенных голосующих акций общества, и наоборот — превращение части размещенных акций в голосующие увеличивает общее количество размещенных голосующих акций, что порождает серьезные последствия для акционеров.

Прежде всего это влияет на их права, реализация которых связана с относительной долей принадлежащих акционерам голосующих акций:

• 1% дает право обратиться в суд с иском к членам органов управления общества и к единоличному исполнительному органу о возмещении причиненных обществу убытков, право требовать ознакомления со списком лиц, имеющих право на участие в общем собрании;
• 2% позволяют вносить вопросы в повестку дня годового общего собрания и выдвигать кандидатов в органы общества;
• 10% предоставляют право требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров, а также право самостоятельно созывать внеочередное общее собрание;
• владелец 25-процентного пакета имеет право доступа к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа общества. 

Вследствие уменьшения общего количества размещенных голосующих акций общества возрастает относительная доля оставшихся голосующих акций. Акционеры, владеющие тем же числом голосующих акций в абсолютном выражении, повышают свою долю в уменьшившемся числе размещенных акций. Если изначально некоторые акционеры не обладали определенными правами, то после уменьшения общего количества размещенных голосующих акций они получили возможность эти права осуществлять.

Обратная ситуация складывается в случае, если происходит увеличение общего количества размещенных акций общества (трансформация привилегированных акций в голосующие и полная оплата учредителями размещенных обыкновенных акций).

Изменение количества голосующих акций отражается на определении кворума общего собрания акционеров. Казначейские и иные временно не голосующие акции вычитаются из общего числа размещенных голосующих акций, и наоборот — временно голосующие привилегированные акции прибавляются к их числу.

Следующая ситуация: объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, не меняется, а происходит временное ограничение в правах ее владельца.

Акционеру — владельцу голосующих акций решением суда запрещено голосовать частью спорных акций на собрании акционеров. Объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, при этом не изменился, она осталась голосующей, однако владельцу запрещено пользоваться правом голоса, предоставляемым ею.

Введенный судом запрет акционеру голосовать акциями по всем или отдельным вопросам повестки дня общего собрания не означает изменение статуса самих голосующих акций. Именно на это справедливо указано в п. 4 Обзора от 24.07.2003 № 72: «Хотя акционеру определением арбитражного суда о принятии мер по обеспечению иска было запрещено голосовать по одному из вопросов повестки дня общего собрания акционеров, однако на момент проведения собрания его акции были голосующими в смысле пункта 1 статьи 49 Закона об акционерных обществах». В этом случае общее количество размещенных голосующих акций общества остается неизменным, однако на собрании конкретный акционер не может пользоваться правом голоса по части принадлежащих ему ценных бумаг.

Следует разграничить ситуации:

• изменяется объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, — она временно становится либо неголосующей (казначейские акции, а также не полностью оплаченные учредителями), либо голосующей (привилегированные акции определенных типов, дивиденд по которым объявлен не в полном размере). В связи с изменением общего количества размещенных голосующих акций возникают объективные последствия, касающиеся прав всех акционеров общества;
• объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, остается неизменным, но владелец ценной бумаги временно ограничивается в правах. В этом случае последствия возникают только для акционера, чьи права ограничены.

В одном случае модифицируется объект права собственности, в другом — ограничения касаются субъекта этого права — владельца ценной бумаги. При этом объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, остается неизменным.

Какие последствия возникают в случае применения санкций, предусмотренных п. 6 ст. 84.2 Закона об АО?

Первоначально эта статья звучала так: «...остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются». Имеются в виду акции, приобретенные сверх пороговых значений в 30, 50 и 75% голосующих акций общества. Изначальная редакция данной статьи не указывала, что такие акции являются неголосующими. Это позволяло делать вывод, что вследствие несоблюдения требований Закона об АО дополнительно приобретенные акции объективно не перестают быть голосующими, объем удостоверяемых ими прав не изменился. Происходит только ограничение в правах владельца данных ценных бумаг. За допущенные им нарушения он лишается возможности пользоваться правом голоса, предоставляемым этими акциями.

Предположим, уставный капитал общества состоит из 100 обыкновенных акций (100% голосующих акций). Акционер владел 50 акциями, приобрел еще 20 и не направил публичную оферту. Каким образом дополнительно приобретенные акции не учитываются при определении кворума общего собрания?

При первоначальной редакции рассматриваемой статьи Закона об АО был возможен следующий ответ: 20 обыкновенных акций вычитаются только из числа голосующих акций, принадлежащих «нарушителю». В собрании принял участие один этот акционер — владелец 70 обыкновенных акций общества. Счетная комиссия исходит из того, что общее количество размещенных голосующих акций осталось прежним и составило 100 обыкновенных акций, а из числа акций, принадлежащих лицу, зарегистрированному для участия в собрании, голосующими являются только 50, что составляет 50% всех размещенных голосующих акций общества. Итог: кворум отсутствует, собрание не состоялось.

Однако в эту статью внесена поправка, согласно которой данные ценные бумаги «голосующими акциями не считаются». Законодатель применил конструкцию не ограничения «нарушителя» закона в правах, а изменения объема прав, удостоверяемых частью размещенных акций.

Приведу аргументы в обоснование такого подхода. Временное ограничение прав «нарушителя» затрагивает только права, связанные с участием в общем собрании, в то время как признание указанных акций неголосующими увеличивает объем прав остальных акционеров. Вследствие уменьшения общего числа размещенных голосующих акций общества возрастает относительная доля голосующих акций, принадлежащих другим акционерам. Если изначально некоторые из них не обладали определенными правами, то после уменьшения общего количества размещенных голосующих акций они получили возможность их осуществлять.

Это наглядно иллюстрирует следующий пример. Уставный капитал общества составляет 100 обыкновенных акций. Лицо, не являющееся его акционером, приобрело 90% голосующих акций и не направило обязательную оферту. 60% акций, принадлежащих данному акционеру, признаются неголосующими, то есть право голоса имеют только 30% его акций. Другое лицо — акционер общества владело одной обыкновенной акцией, что первоначально составляло 1% голосующих акций. Этот акционер не мог самостоятельно предлагать вопросы в повестку дня годового общего собрания, выдвигать кандидатов для избрания в органы общества. После признания части акций неголосующими его доля в общем количестве оставшихся голосующих акций возросла до 2,5%, и он получил возможность реализовывать вышеперечисленные права.

Однако достоинства этого подхода весьма незначительны. Закон об АО установил относительные доли голосующих акций, с которыми связана возможность осуществления определенных прав, — 1, 2, 10 и 25%. Чтобы в абсолютном выражении количество голосующих акций, которое изначально составляло 1% всех размещенных голосующих акций, стало составлять 2%, необходимо неголосующими признать не менее 50% размещенных акций общества. Однако поднять 2% голосующих акций до 10% уже невозможно. Максимально эта доля может быть поднята до 6,25%, и только в том случае, если «поглотитель» приобретет сразу 98% голосующих акций — тогда 68% принадлежащих ему акций будут признаны неголосующими.

Ложка дегтя

У такого подхода есть весомый недостаток. В большинстве случаев «поглотителю» нет смысла делать затратную обязательную оферту, поскольку, сокращая общее количество голосующих акций общества, он повышает свою долю в общем числе голосов и обеспечивает себе возможность самостоятельно принимать решения практически по всем вопросам компетенции общего собрания.

Допустим, до совершения сделки (сделок) по приобретению акций потенциальному покупателю принадлежало более 30% голосующих акций общества. В результате сделки он превысил пороговое значение в 50% размещенных голосующих акций и не направил обязательного предложения. Часть принадлежащих ему акций признаются неголосующими — это ценные бумаги, приобретенные им в количестве свыше 50% размещенных голосующих акций. В связи с признанием части акций неголосующими также уменьшается общее число размещенных голосующих акций. Ценные бумаги «поглотителя», которые остаются голосующими, составляют более 50% от уменьшенного числа размещенных голосующих акций. Это обеспечивает кворум общего собрания акционеров и принятие решений, для которых требуется простое большинство. Если в обществе будет признано неголосующими более 33,4% акций, «поглотитель» в состоянии самостоятельно обеспечить принятие решений, для которых необходимо большинство в три четверти голосов.

Данные рассуждения нетрудно формализовать.

Х — число акций, признаваемых неголосующими в соответствии с правилами п. 6 ст. 84.2 Закона об АО.

А — доля голосующих акций, которые принадлежали потенциальному покупателю и его аффилированным лицам до совершения сделки по приобретению ценных бумаг.

Если 75% < А > 30%, действует очевидное правило:

50%/(100% – Х) >50%.

Если Х > 33,4% общего количества размещенных голосующих акций, действует правило:

  50%/(100% – Х) >75%.

Если А > 75%, то:

  75%/(100% – Х) >75%.

Крайне неудачной является поправка, внесенная в п. 6 ст. 84.2 Закона об АО. Согласно ей акции, приобретенные сверх порогового значения, установленного законом, голосующими не считаются. Если «поглотитель» приобрел контрольный пакет акций, то санкции, предусмотренные п. 6 ст. 84.2 Закона об АО, не влияют на объем его корпоративного контроля.

Что эффективнее в случае несоблюдения требований ст. 84.2 Закона об АО:

n изменять объем прав, удостоверяемых определенной частью акций, принадлежащих «нарушителю». Признавать акции, приобретенные сверх порогового значения, установленного Законом об АО, временно неголосующими;

n ограничивать в правах «нарушителя» (акции остаются голосующими, но их владельцу временно запрещено пользоваться правом голоса по ним)?

Очевидно, что второй вариант представляется более логичным и эффективным для «подталкивания» нарушителя к выполнению предусмотренной Законом об АО обязанности.

На наш взгляд, целесообразно указать, что лицо, нарушившее требование п. 1 ст. 84.2 Закона об АО (не направившее обязательное предложение), не имеет права голосовать частью принадлежащих ему акций. Эти акции не учитываются при определении кворума общего собрания в части голосующих акций, принадлежащих данному участнику собрания, в то время как общее количество размещенных голосующих акций остается неизменным.