Бои по правилам

Комментарий к новой главе акционерного закона

До последнего времени покупка крупных пакетов акций публичных компаний представляет собой своеобразные бои без правил. Менеджмент всеми силами и средствами скрывал сведения о составе акционеров, а так называемые «поглотители» всеми правдами и неправдами пытались получить эту информацию для скупки акций. Были разработаны специальные технологии получения информации из тщательно охраняемых реестров владельцев ценных бумаг, начиная от примитивного подкупа регистраторов и до более изощренных. «Поглотители» инициировали надуманные внеочередные собрания, и через списки их участников пытались получить сведения об акционерах общества. Возбуждались уголовные дела и в рамках следственных мероприятий проводились изъятия реестров. Нередко перед воротами проходных появлялись машины в которых бритоголовые ребята предлагали кэш за оформление договоров по продаже акций.

С 1 июля вступает в действие глава XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об АО», Закон), устанавливающая легальные правила приобретения крупных пакетов акций публичных компаний. Вводятся новые процедуры, которые условно можно назвать «поглощение» и «вытеснение».

«Поглощение»

Согласно новой главе Закона, лицо, имеющее намерение приобрести самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами крупные пакеты акций открытых акционерных обществ, может обратиться к акционерам этого общества с публичной офертой.

Публичная оферта - предложение неопределенному кругу лиц, выражающее волю сделавшего его лица заключить договор и содержащее все существенные условия договора. Публичная оферта возможна как в письменной, так и в устной форме (по радио, телевидению, посредством микрофона и т.д.), однако при обязательном наличии в ней существенных условий договора (ст. 437 ГК РФ).

Данная оферта направляется акционерам через общество. Получив оферту оно обязано в срок не более 15 дней довести ее до акционеров в порядке, предусмотренном уставом для направления сообщений о проведении общего собрания акционеров. «Поглотитель» (оферент) не должен теперь добывать информацию о владельцах ценных бумаг компании, она сама обязана довести оферту до акционеров. Если сообщение о созыве собрания публикуется в средствах массовой информации, указанных в уставе общества, то общество должно опубликовать оферту в этих СМИ. Если сообщение о созыве собрания доводится путем почтовых отправлений или вручается под роспись, то общество должно составить список владельцев приобретаемых ценных бумаг на основании данных реестра на дату получения им оферты и разослать по этому списку предложение о заключении договора.

Закон содержит нормы, позволяющие менеджменту компании легально поддержать либо не поддержать предстоящую скупку акций.

Совет директоров обязан принять рекомендации в отношении полученной оферты. При этом он должен оценить:

• предложенную цену приобретения ценных бумаг, например, указать, что она соответствует рыночной цене или уступает ей;
• последствия изменения рыночной стоимости акций после приобретения крупного пакета;
• планы лица, направившего оферту в отношении ОАО и в том числе, его работников.

Данные рекомендации должны быть приложены к оферте, доводимой до сведения акционеров. Владельцы ценных бумаг, принимая решения об акцепте оферты будут руководствоваться, в том числе и оценками данными советом директоров.

Как быть в том случае, если общество, получив оферту, не будет доводить ее до сведения акционеров? Закон допускает следующее: после направления в общество оферты лицо, ее направившее, вправе довести информацию о своем предложении до владельцев ценных бумаг любым иным способом.

Акционеры, получив публичную оферту, имеют возможность заключить договор путем направления заявления о продаже принадлежащих им ценных бумаг (акцепт оферты). Данное заявление может быть отправлено по почте или сдано непосредственно оференту по адресам, указанным в оферте.

Акцепт оферты - ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным (ст. 438 ГК РФ).

Момент заключения договора. Отзыв акцепта

Напомним, что в соответствии с правилами, установленными ГК РФ, договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Заключение договора путем составления одного документа обязательно в случаях, указанных в законе (например, договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК), в рассматриваемом случае для совершения сделки купли-продажи ценных бумаг не требуется подписание продавцом и покупателем одного документа, его заменяет обмен документов, в том числе, и через почтовую связь (ст. 434 ГК РФ).

По правилам, установленным в Гражданском кодексе, когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). ФЗ «Об АО» установил специальные правила, определяющие момент заключения договоров купли-продажи ценных бумаг на основании добровольного и обязательного предложения. «Все поступившие до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в день истечения указанного срока» (п. 5 ст. 84.3 ФЗ «Об АО»). Таким образом, все договора на основе поступивших акцептов считаются заключенными в последний день истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения.

Это обстоятельство следует учитывать при ответе на вопрос: можно ли отозвать акцепт добровольного или обязательного предложения? Согласно ГК РФ, «если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным» (ст. 439 ГК РФ). Смысл этой нормы состоит в следующем: нельзя в одностороннем порядке отказаться от принятого обязательства. Если договор заключен, ни одна из сторон не может отказаться от принятых обязательств в одностороннем порядке, поэтому, не возможен отзыв акцепта после заключения договора. Акцепт может быть отозван только до момента заключения договора.

Если извещение об отзыве акцепта поступило оференту в течение срока принятия добровольного или обязательного предложения, то оно считается полученными до или одновременно с акцептом. В этом случае, акцепт считается отозванным, а договор – не заключенным.

Закон установил особый случай отзыва акцепта, который связан с направлением конкурирующего предложения. «Владелец ценных бумаг вправе отозвать заявление о продаже ценных бумаг до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения в случае направления им заявления о продаже этих ценных бумаг лицу, направившему в открытое общество конкурирующее предложение, предусмотренное статьей 84.5 настоящего Федерального закона. В этом случае отзыв заявления о продаже ценных бумаг осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим пунктом для принятия добровольного или обязательного предложения» (п. 4 ст. 84.3 ФЗ «Об АО»).

Если в общество поступило несколько конкурирующих предложений, то акцепт последующего предложения признается отказом от ранее направленного акцепта. Если владелец ценной бумаги направил последующее заявление о согласии продать ценные бумаги новому оференту, это будет означать отзыв предыдущего заявления. Акционеру достаточно направить только новое заявление о продаже своих ценных бумаг и не надо направлять другому оференту извещение об отзыве ранее направленного ему заявления.

«Акции – утром, деньги – вечером»

После заключения договора, акционер в течение срока, указанного в оферте должен списать акции со своего лицевого счета на лицевой счет оферента, а последний, в течение определенного срока (также указанного в оферте) должен оплатить приобретенные акции.

Естественно, возникает вопрос: насколько рискованна такая последовательность действий? Исполнение продавцом обязательства по передаче акций предшествует исполнению покупателем встречного обязательства по их оплате. Закон предусматривает использование высоко надежного способа обеспечения обязательства покупателя по оплате акций – банковскую гарантию, которая должна быть обязательно приложена к оферте.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение лицом, направившим оферту, его обязательства по оплате ценных бумаг.

Банковская гарантия обеспечивает продавцу ценных бумаг возможность получить средства за проданные акции.

В случае неисполнения лицом, направившим оферту, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги, прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе:

• представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате цены приобретаемых ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание приобретаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) лица, направившего добровольное или обязательное предложение;
• либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать возвращения ценных бумаг.

Виды оферт

Закон предусмотрел несколько видов публичных оферт, которые направляются в открытое акционерное общество:

• добровольное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг ОАО, соответствующее требованиям ст. 84.1 ФЗ «Об АО»;
• обязательное предложение о приобретении обыкновенных и привилегированных голосующих акций, а также эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции ОАО, соответствующее требованиям ст. 84.2 ФЗ «Об АО»;
• добровольное предложение о приобретении обыкновенных и привилегированных голосующих акций, а также эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции общества, соответствующее требованиям, установленным в п. 2-5 ст. 84.2 ФЗ «Об АО».

Чем отличается добровольное предложение по приобретению эмиссионных ценных бумаг, соответствующее требованиям ст. 84.1 ФЗ «Об АО» от обязательного предложения, соответствующего требованиям ст. 84.2 ФЗ «Об АО»?

Добровольное предложение – реализация права делать оферту на приобретение эмиссионных ценных бумаг АО, причем оно может быть сделано на приобретение как всех, так и части ценных бумаг различных видов, категорий (типов).

Обязательное предложение – исполнение предусмотренной Законом обязанности делать оферту на приобретение всех эмиссионных ценных бумаг тех видов, категорий (типов), которые установлены в Законе.

У этих двух видов оферт много общего, но законодатель по-разному определил ряд их существенных условий.

Одним из существенных условий оферты является количество ценных бумаг каждого вида, категории и типа, которые обязуется приобрести оферент.

Добровольное и обязательное предложение различаются как по видам, категориям (типам) приобретаемых ценных бумаг, так и по их количеству.

Игры доброй воли?

Обязательное предложение может выражать намерение оферента на приобретение эмиссионных ценных бумаг только тех видов, категорий и типов, которые поименованы в п. 1 ст. 84.1, п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО».

Эта оферта должна содержать предложения о приобретении акций следующих категорий и типов, которые перечислены в п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО» при условии, что такие ценные бумаги размещены в обществе:

• обыкновенные;
• привилегированные с определенным в уставе размером дивидендов, в случае, если на годовом общем собрании акционеров, независимо от причин не было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа;
• привилегированные кумулятивные с определенным в уставе размером дивидендов, в случае, если на годовом общем собрании акционеров, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов.

В данном случае, по существу, перечислены акции, предоставляющие право голоса по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров. Необходимо сделать одну оговорку. Если акции перечисленных категорий и типов поступят в распоряжение общества (станут казначейскими акциями), то они перестают быть голосующими, но, тем не менее, могут быть переуступлены по предложенной оферте. Если в обществе нет казначейских акций, то можно утверждать, что данная оферта содержит предложения о приобретении голосующих акций общества, предоставляющих право голоса по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров.

Данная оферта также должна содержать предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные голосующие акции, при условии, что такие ценные бумаги размещены в обществе. Эмиссионные ценные бумаги дополнительно поименованы в п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО». Соответственно, это могут быть следующие виды эмиссионных ценных бумаг:

• конвертируемые привилегированные акции без определенного в уставе размера дивидендов, если они могут конвертироваться в голосующие акции АО;
• опционы, дающие право на приобретение голосующих акций общества;
• конвертируемые облигации, которые могут быть конвертируемы в голосующие акции общества.

Обязательное предложение – это оферта о покупке всех ценных бумаг перечисленных видов, категорий (типов).

В обязательном предложении оферент не может устанавливать дополнительные условия приобретения ценных бумаг, по сравнению в теми, которые есть в Законе.

Он не может сделать предложение о покупке ценных бумаг иных видов, категорий (типов), по сравнению с теми, которые указаны в Законе или отказаться от приобретения ценных бумаг отдельных видов, категорий (типов), предусмотренных Законом.

Оферент не вправе устанавливать ограничений по количеству приобретаемых им ценных бумаг. Обязательное предложение не предусматривает сведений о количестве приобретаемых ценных бумаг соответствующего вида, категории (типа) (п. 2 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»). Направляя обязательное предложение, оферент связывает себя обязанностью приобрести любое количество ценных бумаг соответствующих видов, категорий (типов), на которые будут даны акцепты.

Добровольное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг, вправе сделать лицо, имеющее намерение приобрести вышеперечисленные категории (типы) голосующих акций, поименованные в п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО». При этом у оферента нет обязанности делать предложения о покупке эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные голосующие акции. Предложение о приобретении также и конвертируемых ценных бумаг – это право, а не обязанность оферента.

Добровольное предложение о покупке эмиссионных ценных бумаг, может содержать дополнительные сведения и условия, по сравнению с предусмотренными в Законе.

В данную оферту могут быть дополнительно включены предложения по покупке ценных бумаг любых видов, категорий (типов), в том числе неголосующих привилегированных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в неголосующие акции общества.

В добровольном предложении оферент может выразить намерение о приобретении как всех, так и определенной части эмиссионных ценных бумаг соответствующих видов, категорий (типов). Добровольное предложение должно содержать указание на количество приобретаемых ценных бумаг каждого вида, категории (типа) (п. 2 ст. 84.1 ФЗ «Об АО»). При этом, можно установить дополнительные условия приобретения ценных бумаг. Например, акцептант вправе продать все принадлежащие ему ценные бумаги, но не менее 100. Это означает следующее: если продавец владеет 100 и менее акций, то договор будет заключен на покупку всех принадлежащих ему ценных бумаг. Если акционер владеет более 100 акциями, то он может продать не менее 100 ценных бумаг. Оферент может установить условие, что договор будет заключен только в том случае, если будут даны акцепты не менее чем на определенное число ценных бумаг.

Важнейшим условием оферты является цена (порядок определения цены) приобретаемых ценных бумаг.

Красна оферта ценой

В добровольном предложении о покупке эмиссионных ценных бумаг ОАО, оферент устанавливает цену их приобретения по своему усмотрению. Если предложенная им цена не заинтересует владельцев ценных бумаг, то он просто потеряет деньги и силы на направление соответствующей оферты.

Цена приобретения ценных бумаг в обязательном предложении определяется по правилам, установленным п. 4 ст. 84.2 ФЗ «Об АО». Порядок определения цены ценных бумаг обращающихся на торгах организаторов торгов отличается от порядка определения цены некотируемых ценных бумаг.

Если ценные бумаги обращаются на торгах организатора торговли не менее шести месяцев до даты направления оферты, то цена их приобретения на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев.

Необходимо принять во внимание еще одно обстоятельство.

Если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения оферент или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги.

Следует отдельно учесть сделки на биржевом и внебиржевом рынках, по приобретению оферентом и его аффилированными лицами ценных бумаг ОАО совершенные в течение шести месяцев до даты направления оферты в общество. Если цена хотя бы одной из этих сделок превысила средневзвешенную цену торгов, то цена приобретения, указанная в обязательном предложении, не может быть ниже этой максимальной цены.

Если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной соответствующей акции (иной ценной бумаги).

В этом случае также следует отдельно учесть сделки по приобретению оферентом и его аффилированными лицами ценных бумаг ОАО, совершенные в течение шести месяцев до даты направления оферты в общество. Если цена хотя бы одной из этих сделок превысила рыночную цену акций, определенную независимым оценщиком, то цена приобретения, указанная в обязательном предложении, не может быть ниже этой максимальной цены.

К добровольному предложению о приобретении некотируемых ценных бумаг, обязательно должен прикладываться отчет независимого оценщика о рыночной стоимости этих ценных бумаг.

Закон предусматривает, что добровольное и обязательное предложения должны содержать срок их акцепта, то есть период времени, в течение которого владельцы ценных бумаг вправе направить оференту заявление о продаже принадлежащих им ценных бумаг на условиях, указанных в оферте.

Срок принятия добровольного предложения (срок, в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим добровольное предложение), не может быть менее чем 70 дней и более чем 90 дней с момента получения предложения ОАО (п. 2 ст. 84.1 ФЗ «Об АО»), а срок принятия обязательного предложения не может быть менее чем 70 дней и более чем 80 дней с момента получения предложения ОАО (п. 2 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

Порядок исполнения заключенного договора. Договор купли-продажи ценных бумаг считается заключенным в последний день истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения. Добровольное и обязательное предложение должны содержать порядок исполнения договора, то есть сроки, в течение которых продавец должен списать ценные бумаги со своего лицевого счета для зачисления на лицевой счет покупателя, а последний должен их оплатить.

В добровольном предложении оферент самостоятельно определяет эти сроки. Для обязательного предложения установлены следующие минимальные сроки:

• порядок передачи ценных бумаг, а также срок, в течение которого они должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего обязательное предложение … не может быть менее чем 15 дней со дня истечения срока принятия обязательного предложения;
• срок оплаты ценных бумаг … не может быть более чем 15 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предложение (п. 2 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

Условия, при которых возникает обязанность делать обязательное предложение

Если после 01.07.2006 г. акционер самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобретет более 30 %, 50 %, 75% общего количества голосующих акций ОАО, то он обязан направить в общество обязательное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг ОАО (см. схему № ___). Каждый раз, минуя точки 1, 2, 3, указанные на схеме, у «поглотителя» возникает обязанность направлять обязательное предложение о приобретении голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции ОАО, соответствующие требованиям ст. 84.2 ФЗ «Об АО».

Эту обязанность он должен реализовать , в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо). Обязательное предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество (п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

За неисполнение предусмотренной Законом обязанности своевременно направить обязательное предложение, установлены два вида санкций: гражданско-правовые и административные.

Гражданско-правовая ответственность. Федеральный закон «Об акционерных обществах» установил следующие санкции: с момента приобретения более 30 %, 50 %, 75 % общего количества голосующих акций ОАО и до момента направления обязательного предложения, акционер, который приобрел эти акции и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям составляющим соответственно 30 %, 50 %, 75 % принадлежащих им голосующих акций. При этом остальные голосующие акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются (п. 6, п. 7 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

Гражданско-правовые санкции применяет общество при подготовке и проведении общего собрания акционеров.

Административная ответственность. Кодекс об административных правонарушениях предусмотрел санкции за нарушение правил приобретения более 30 процентов голосующих акций общества, установленных в ФЗ «Об АО»: «Нарушение лицом, которое приобрело более 30 процентов акций открытого акционерного общества, правил их приобретения - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от пятидесяти до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от пятисот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.» (ст. 15.28 КоАП).

Если нарушителем является гражданин, то ему грозит максимальный штраф в размере 2500 рублей. В случае, если нарушителем выступает юридическое лицо, то ему грозит максимальный штраф 50 000 рублей.

Если в течение 35 дней с момента совершения приходной записи по лицевому счету (счету депо) о приобретении соответствующего количества голосующих акций, не будет направлено обязательное предложение, то федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе возбудить административное производство в рамках которого может наложить административное взыскание в виде штрафа.

За аффилированность без «брака»!

Что выгоднее: делать обязательное предложение или не голосовать частью акций?«Поглотителю» следует просчитать, что целесообразно: временно не голосовать частью приобретенных им акций, заплатив при этом штраф, или делать еще более затратное обязательное предложение.

Принятие такого решения зависит от ряда факторов. Прежде всего, от числа акций которые приобрел «поглотитель» сверх допустимого лимита в 30 %, 50 %, 75 % голосующих акций ОАО. Если это превышение незначительно и не может повлиять на принятие каких-либо решений на общем собрании акционеров, а штраф для него не обременителен, то «поглотитель» может и не делать обязательного предложения. Предполагается ли проведение внеочередных собраний акционеров, как далеко до годового собрания акционеров?

Законом установлены исключения, когда владелец соответствующего количества голосующих акций освобождается от обязанности делать обязательное предложение и, голосует всеми принадлежащими ему ценными бумагами. Эти исключения можно разбить на две группы.

Первая группа исключений, связана с определенными сделками, на основании которых «поглотитель» стал владельцем крупных пакетов голосующих акций общества.

Если акционер самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами стал владельцем более 30 %, 50 %, 75 % голосующих акций общества в результате нижеперечисленных сделок, то он освобождается от обязанности направлять обязательное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг ОАО, соответствующее требованиям ст. 84.2 ФЗ «Об АО». Это следующие сделки:

• приобретение акций при учреждении или реорганизации открытого общества;
• приобретение акций на основании ранее направленного добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, на которые распространяется действие гл. XI.1 ФЗ «Об АО» в случае, если такое добровольное предложение соответствует требованиям, предъявляемым Законом к содержанию и срокам обязательного предложения;
• приобретение акций на основании ранее направленного обязательного предложения;
• передача акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в порядке наследования;
• погашение части акций открытым обществом;
• приобретение акций в результате осуществления акционером преимущественного права на приобретение размещаемых дополнительных акций;
• приобретение акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) размещению акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами этим лицом составляет не более чем шесть месяцев;

Вторая группа исключений, связана с инициированием процедур «вытеснения». Если акционер самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами стал владельцем более 95 % голосующих акций общества на основании сделок, указанных в п. 1 ст. 84.7 ФЗ «Об АО», то он освобождается от обязанности направлять в общество обязательное предложение, соответствующее требованиям ст. 84.2 ФЗ «Об АО» в случиях:

• направления в открытое общество уведомления владельцам ценных бумаг о наличии у них права требовать выкупа ценных бумаг в соответствии со ст. 84.7 ФЗ «Об АО»;
• направления в открытое общество требования о выкупе ценных бумаг в соответствии со ст. 84.8 ФЗ «Об АО».

Рассмотрим следующую ситуацию. Сделок с ценными бумагами общества не было, но возникла аффилированность между акционерами, владельцами значительных пакетов голосующих акций эмитента. Два акционера-юридических лица владеют каждый по 26 % голосующих акций общества. В определенный момент между ними возникла аффилированность. Появляется ли в этом случае у них обязанность делать обязательное предложение? Представляется, что нет. Хотя два аффилированных лица в совокупности стали владельцами более 50 % голосующих акций общества, но не совершали сделок по приобретению голосующих акций.

Рассмотрим еще один нестандартный пример. Имеет место перекрестное владение акциями. Два юридических лица владеют более 20 % голосующих акций друг друга. Одно из обществ принимает решение об увеличении уставного капитала, посредством размещения обыкновенных акций по закрытой подписке. Акционер уже владеющий более 20 % голосующих акций приобретает дополнительно еще 30 % голосующих акций. Обязан ли он делать обязательное предложение? Из прямого прочтения Закона, получается что, нет, так как размещение акций по закрытой подписке в данном случае попадает под передачу акций лицом его аффилированным лицам или передачу акций лицу его аффилированными лицами.

Это исключение может породить схемы обхода обязанности делать обязательное предложение в случае приобретения значительного пакета голосующих акций. «Поглотителю» достаточно вступить в аффилированность с потенциальным продавцом ценных бумаг, тогда сделки по приобретению акций не породят у него обязанности делать соответствующее предложение.

В Законе отсутствует такое основание освобождения приобретателя крупного пакета голосующих акций ОАО от обязанности направлять обязательное предложение, как приобретение пакета голосующих акций, принадлежащего государству, в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.

Указанное обстоятельство является фактором, который необходимо учитывать каждому покупателю государственных пакетов акций на аукционах и конкурсах, а также иным приобретателям таких акций (например, открытым акционерным обществам, в уставный капитал которых вносятся государственные пакеты акций), если такое приобретение состоится после 1 июля 2006 г.

Если в результате приобретения акций, принадлежащих государству, акционер самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами станет владельцем более 30 % голосующих акций общества, он будет обязан сделать обязательное предложение о приобретении остальных эмиссионных ценных бумаг, по цене не ниже рыночной, и не ниже цены приобретения акций на аукционе. Таким образом, участник аукциона должен будет иметь достаточные ресурсы не только для участия в публичных торгах, но и для оферты на приобретение остальных ценных бумаг компании.

Если акционеры на дату вступления Закона в силу владели более 30%, 50%, 75% голосующих акций общества, возникает ли у них обязанность делать обязательное предложение?

Закон не регулирует правоотношения, которые возникли до момента его принятия. Соответственно, если акционер самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами стал владельцем вышеуказанного числа голосующих акций общества до 01.07.2006 г., то у него не возникает обязанности направлять обязательное предложение. Такая обязанность возникает только у тех акционеров, которые приобретут указанное количество голосующих акций после 1 июля 2006 г. Только к этим приобретателям ценных бумаг будут применяться гражданско-правовые санкции, предусмотренные ФЗ «Об АО» и административные, установленные в Кодексе об административных правонарушениях.

Что касается лиц, которые на 1 июля 2006 года, которые будут владеть более чем 95 процентов общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗ «Об АО» с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, то их обязанность выкупить принадлежащие иным лицам остальные акции такого общества, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции такого общества, по требованию их владельцев, будет действовать только после вступления в силу федерального закона, регулирующего условия и порядок осуществления обязательного страхования гражданской ответственности оценщика (п. 2 ст. 8 ФЗ от 05.01.2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации»).

Каким бы количеством акций не будет владеть акционер (самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами) на момент вступления в силу Закона, данный Закон не порождает у него дополнительных обязанностей, как по направлению публичных оферт в общество, так и по совершению иных, предусмотренных Законом сделок.

Альтернатива обязательным предложениям

«Поглотитель» имеет возможность в любой момент направить добровольное предложение о приобретении всех голосующих акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции ОАО, соответствующее требованиям п. 2-5 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» (требованиям, предъявляемым к обязательному предложению). Если в результате такого добровольного предложения он станет владельцем более 30 %, 50%, 75 % голосующих акций общества, то освобождается от обязанности делать обязательные предложения и имеет возможность голосовать всеми принадлежащими ему голосующими акциями.

Предусмотрен еще один вид публичной оферты – добровольное предложение о приобретении всех голосующих акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции общества. При этом данное добровольное предложение должно соответствовать требованиям, установленным в п. 2- 5 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» к содержанию и срокам обязательного предложения.

Особенность этой конструкции состоит в следующем. Направление такой оферты - право, а не обязанность оферента. Он вправе направить ее в любой момент по собственной инициативе, но при этом должен руководствоваться требованиями, предъявляемыми Законом к обязательному предложению. Это должна быть оферта о покупке всех голосующих акций общества и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции. Она не может содержать дополнительных условий приобретения этих ценных бумаг. Предлагаемая цена приобретения определяется оферентом не по своему усмотрению, а в соответствии с правилами, установленными в Законе. На нее распространяется срок акцепта, установленный для обязательного предложения.

Заключение сделок на основании такой оферты порождает правовые последствия более благоприятные для оферента, чем заключение сделок на основе добровольного предложения о покупке эмиссионных ценных бумаг, соответствующего требованиям ст. 84.1 ФЗ «Об АО». Если в результате ее акцепта оферент станет владельцем соответственно более 30 %, 50 %, 75 % голосующих акций общества, он освобождается от обязанности делать обязательное предложение о покупке остальных голосующих акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в эти акции. При этом он пользуется правом голоса по всем принадлежащим ему голосующим акциям. Если в результате акцепта такой оферты, он станет владельцем более 95 % голосующих акций общества, то у него возникает право на так называемое «вытеснение» оставшихся владельцев голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в эти акции.

Однако, направление такого добровольного предложения сопряжено с рядом неудобств. Оферент должен обладать достаточными средствами для оплаты приобретаемых ценных бумаг, поскольку могут быть даны акцепты на продажу их значительных пакетов. Следует иметь в виду, что в этом случае необходимо иметь банковскую гарантию, обеспечивающую обязанность по оплате всех ценных бумаг тех видов, категорий (типов), которые указаны в оферте. За большую гарантию придется платить, а акцептов может быть мало.

Правовые последствия направления публичной оферты

Направление публичной оферты в общество, порождает определенные правовые последствия для оферента. В течение срока принятия оферты, он не вправе приобретать ценные бумаги в отношении которых сделана оферта, на условиях, отличных от условий указанных в оферте.

Логично предположить, что должны быть установлены одинаковые правовые последствия для лиц, направивших как добровольное, так и обязательное предложения в отношении сделок по приобретению всех ценных бумаг, указанных в оферте. Однако, законодатель по-разному регулирует указанные правовые последствия.

«До истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения» (п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

«Лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия» (п. 6 ст. 84.1 ФЗ «Об АО»).

Сопоставление этих норм выявляет следующее.

Лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать на иных условиях любые ценные бумаги, указанные в оферте.

Лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать на иных условиях только акции, указанные в оферте. Получается, что если добровольное предложение выражает намерение приобрести не только акции, но и иные виды ценных бумаг, то оферент может приобрести ценные бумаги иных видов на условиях, отличных от тех, которые указаны в оферте до истечения срока ее акцепта.

Для сделок, совершенных на условиях, отличных от тех, которые указаны в добровольном или обязательном предложениях, установлены различные последствия.

Согласно Гражданскому кодексу, «сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения» (ст. 168).

Пунктом 6 ст. 84.1. ФЗ «Об АО» предусмотрено, что для сделок, заключенных с нарушением требований, предъявляемых к добровольному предложению наступают последствия, предусмотренные п. 6 ст. 84.3 ФЗ «Об АО»: «… прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков». Данные сделки признаются действительными, но продавец ценных бумаг вправе требовать от приобретателя возмещения убытков.

При этом, к приобретателю может быть применена и административная ответственность, предусмотренная ст. 15.28 КоАП.

Сделки с ценными бумагами, совершенные на условиях, отличных от тех, которые указаны в обязательном предложении, в силу общих положений ГК РФ, признаются ничтожными.