Хоть горшком назови, только в печь не ставь

В корпоративном законодательстве, похоже, намечается очередная революция. На сайте Министерства экономического развития РФ в открытом доступе размещен проект федерального закона о внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах», предусматривающий дифференцированное регулирование корпоративных правил для публичных и непубличных компаний¹. Поправки носят комплексный характер: по существу предлагается новая редакция акционерного закона. В сегодняшнем выпуске остановимся на судьбе закрытых акционерных обществ. Предлагаем читателям ознакомиться с законодательными новациями (см. пояснительную записку к законопроекту) и приглашаем авторов к дискуссии.

Политическое наследие социально острого этапа приватизации

Анализ функционирования закрытых акционерных обществ свидетельствует о недостаточной эффективности этой разновидности организационно-правовой формы акционерной компании.

ЗАО — политическое наследие социально острого этапа приватизации. Согласно первоначальной концепции приватизации реализовывалась утопическая идея передать фабрики и заводы в собственность их работников: работники приватизируемых предприятий получали контрольные пакеты акций на безвозмездных либо льготных условиях. Они, и прежде всего менеджмент, испытывали естественный страх перед появлением внешних реальных инвесторов, не являющихся членами трудовых коллективов. В качестве средства противодействия «интервенции внешних инвесторов» была предложена компромиссная конструкция акционерного общества, в котором осуществляется попытка контроля персонального состава участников. Данный контроль основывается на институте преимущественного права акционеров общества по приобретению акций, продаваемых его акционерами третьим лицам².

Низкая эффективность данного института при решении обозначенной задачи обусловлена прежде всего ограниченной сферой его применения. Он предназначен только для сделок купли-продажи и неприменим к иным сделкам по отчуждению объектов гражданских прав, тем более к их передаче в порядке правопреемства и по иным законным основаниям.

Проиллюстрируем ограниченность названного правового института. Допустим, владелец акций намерен обменять их на антикварную картину, существующую в единственном экземпляре. Акционеры не могут предоставить ему в порядке преимущественного права аналогичные экземпляры этой же картины. Условие о преимущественном праве можно обойти, заменив куплю-продажу ценных бумаг иными сделками. Наиболее популярна схема с использованием отступного. Акционер берет у потенциального покупателя заем на сумму, эквивалентную рыночной стоимости принадлежащих ему акций. По истечении срока займа обязательство прекращается отступным (кредитору передаются акции). Если акционеру необходимо оперативно изъять инвестиции на выгодных для него условиях посредством отчуждения акций третьему лицу, он может обойти длительную и сложную процедуру преимущественного права остальных акционеров общества.

Преимущественное право, не решив своей основной задачи — контроль за персональным составом акционеров, усложнило оборот ценных бумаг. Если возникают притязания нескольких лиц на одну продаваемую акцию, она делится на дробные акции.

Следующий признак ЗАО — относительно низкий уровень информационной открытости по сравнению с открытыми акционерными обществами, что также является ярко выраженным антирыночным фактором. Чем ниже транспарентность (прозрачность) компании, тем меньше у нее шансов привлечь инвесторов.

Учитывая эти недостатки, экспертное сообщество предложило отказаться от конструкции ЗАО. Предлагается разграничивать акционерные общества не на открытые и закрытые, а на публичные и непубличные. Идея такого разграничения в определенной форме реализована в законопроекте: чтобы компания была признана публичной, она должна соответствовать хотя бы одному из критериев:

• акции общества включены в котировальный список (прошли процедуру листинга) на фондовой бирже;
• хотя бы один выпуск акций размещен путем открытой подписки; 
• число акционеров компании превышает 500.

Общества, не соответствующие этим критериям, признаются непубличными.

Авторы законопроекта предлагают отказаться от понятия «закрытое акционерное общество» как особого правового института⁴. Вместе с тем «законопроектом предлагается сохранить существующую терминологию Закона об АО, в частности использование номинальных понятий „открытого“ и „закрытого“ обществ с одновременным сущностным их изменением»⁵.

В пояснительной записке утверждается, что «при сохранении термина „закрытое акционерное общество“ существенно меняются правила функционирования этого вида корпораций».

Что означает отказ от закрытого акционерного общества не в терминологическом плане, а по существу? Наличие у акционера преимущественного права приобретения акций общества, продаваемых другими акционерами, является признаком, отличающим ЗАО как особую разновидность акционерного общества. Отказ от преимущественного права как средства контроля над персональным составом участников общества считается отказом от формы ЗАО по существу. Однако анализ законопроекта показывает, что он не исключает правил о преимущественном праве приобретения акций, продаваемых в ЗАО, а предлагает более детальное их регламентирование. Более того, предлагаются дополнительные опции по ограничению оборота эмиссионных ценных бумаг с целью усиления контроля над персональным составом акционеров. Согласно законопроекту уставом закрытого общества может быть предусмотрено, что сделки по отчуждению акций могут совершаться только с согласия других акционеров или общества. По нашему мнению, замысел законопроекта и его воплощение далеки друг от друга. Никакого принципиального изменения природы действующей конструкции ЗАО не наблюдается.

Близкие родственники, но не близнецы

В пояснительной записке справедливо замечено, что «назрела необходимость в формировании различных режимов корпоративного управления для разных типов компаний — публичных и непубличных», однако при этом нельзя переходить грань, разделяющую различные виды хозяйственных обществ, в частности акционерные и с ограниченной ответственностью.

Естественный вопрос: зачем практика породила два вида хозяйственных обществ, почему нельзя было обойтись одной организационно-правовой формой? Эти близкие родственники ориентированы на различные модели бизнеса.

В основе акционерных компаний лежат ценные бумаги (акции), а в основе ООО — доли в уставном капитале (классические права требования). Именно различия в обороте ценных бумаг и уступки прав требования кардинально отличают АО от ООО.

Одним из признаков ценной бумаги является то, что обязанное лицо, выпустившее ее, не может выставлять возражения против перехода прав, удостоверяемых этой ценной бумагой. Ограничивать оборот ценных бумаг может только федеральный закон.

Идеология законодательства о рынке ценных бумаг ориентирована на ускорение и упрощение оборота последних. Введение ограничений оборота в виде возможных возражений со стороны обязанного лица (эмитента) противоречит природе ценных бумаг и является исключением из общего правила.

В отличие от акции доля в уставном капитале ООО — классическое право требования. К обороту долей применяются правила цессии (уступки требования). В случаях, установленных законом, должник может возражать против перехода к другому лицу прав кредитора (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 2 ст. 388 ГК РФ). Эти правила широко применяются в ООО. Если для должника (общества) личность кредитора (его участника) имеет существенное значение в обязательствах, удостоверяемых долей в уставном капитале, то в соответствии с законом уступка требования к должнику (доли в уставном капитале) без его согласия не допускается.

ООО — компания с фиксированным и персонифицированным составом участников. Контроль над персональным составом участников достигается посредством ограничений и (или) запретов на оборот долей. Доля в уставном капитале ООО есть низкооборотный актив. Если участники ООО не хотят допустить неконтролируемого проникновения в их состав третьих лиц или изменения соотношения прав корпоративного контроля, они запрещают и (или) ограничивают оборот долей. Уставом общества могут быть предусмотрены такие опции:

• третьих лиц принимают в общество с согласия всех участников, если это не запрещено в принципе;
• запрещено отчуждение доли (части доли) участника третьим лицам;
• отчуждение доли (части доли) участника третьим лицам допускается только с согласия общества или всех его участников;
• прием наследников и правопреемников в состав участников допускается только с согласия всех участников общества;
• отчуждение доли (части доли) участника другому участнику допускается только с согласия общества или всех его участников.

Ограничения и запреты оборота долей в уставном капитале уменьшают возможности участников ООО в плане изъятия и перераспределения ими своих инвестиций. В случаях, когда участники лишены возможности изъять свои инвестиции путем отчуждения принадлежащих им долей третьим лицам или другим участникам, они вправе требовать выкупа доли обществом.

Оборот долей в уставном капитале ООО в значительной степени основан на условных оценках, не связанных с их текущей рыночной стоимостью. Выбывающему участнику за его долю выплачивается некая расчетная сумма — так называемая действительная стоимость доли.

В отличие от участника ООО акционер может свободно отчуждать принадлежащие ему акции. Согласие общества и других акционеров не требуется. Такая форма хозяйственного общества ориентирована на неограниченное число участников, состав которых может свободно меняться. Оборот акций основан на их текущей рыночной стоимости. Акционеры могут свободно изымать и перераспределять инвестиции по текущей рыночной стоимости.

Эти организационно-правовые формы хозяйственных обществ ориентированы на различные модели бизнеса. Имеет ли смысл размывать грань между ними?

Если участники гражданского оборота хотят создать хозяйственное общество, в котором намерены контролировать персональный состав участников и избежать несанкционированного внедрения третьих лиц, они могут выбрать организационно-правовую форму ООО. Но надо иметь в виду, что контроль над персональным составом участников имеет обратную сторону — ограничения в возможности свободно изымать и перераспределять инвестиции и соответственно обязанность общества возвращать инвестиции участникам за свой счет. Если участники ООО лишены возможности изъять свои инвестиции посредством отчуждения доли третьему лицу или другому участнику, это порождает обязанность общества вернуть им инвестиции за счет своих средств, то есть выплатить выбывающему участнику действительную стоимость его доли. Подобная конструкция несомненно создает угрозу имущественной целостности хозяйственного общества и его финансовой устойчивости, поскольку для расчетов с выбывшем участником изымаются самые ликвидные активы.

Если инвесторов привлекает возможность свободно и быстро изымать свои инвестиции по текущей рыночной стоимости и при этом они в меньшей степени озабочены контролем персонального состава участников, то можно обратиться к организационно-правовой форме акционерного общества.

Если в практику акционерных компаний внедрять механизмы, заимствованные из ООО, — ограничить оборот ценных бумаг получением согласия со стороны общества или его акционеров, то следует подумать о том, что эти ограничения породят обязанность общества выкупать акции в случаях неполучения согласия. В предлагаемом законопроекте такая обязанность общества не предусмотрена, что может повлечь ситуацию «инвестиционного рабства».

На наш взгляд, нецелесообразно предусматривать возможность выставления возражений обязанного лица или других владельцев ценных бумаг по их отчуждению. Технология получения возражений (или согласия) связана в том числе с фактором масштаба. Как показывает практика, оптимально допустимый состав ООО не превышает трех — пяти участников. При таком численном составе можно достаточно быстро получить мнение всех участников или органа общества, уполномоченного уставом выражать согласие на совершение сделок с долями в уставном капитале. Как правило, таким органом является общее собрание участников.

Согласно законопроекту количество участников ЗАО не должно превышать 500. При таком масштабе получение согласия непосредственно каждого акционера или общего собрания связано со значительными техническими сложностями. Не исключено, что затраты на его получение превысят стоимость сделки. Можно предположить следующее возражение, что норма законопроекта о закреплении в уставе ЗАО получения предварительного согласия общества или остальных акционеров на отчуждение акций является диспозитивной и будет применяться только компаниями, в которых количество акционеров незначительно. Стоит ли ради такой редкой и скорее нетипичной ситуации сохранять столь противоречивую правовую конструкцию ЗАО?

Субъективные оценки ценных бумаг и «инвестиционное рабство»

В законопроекте предлагается применить в отношении закрытых акционерных обществ еще одну конструкцию, недавно внедренную в практику обществ с ограниченной ответственностью. Уставом ЗАО может быть предусмотрено, что его акционеры пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами, по цене, заранее определенной уставом. Это означает ограничение принципа свободы договора. Владелец акции лишен возможности в оферте, адресованной другим участникам, установить ее цену — она предписана уставом. Независимо от того, какими мотивами руководствовались авторы законопроекта⁶, допуская возможность определить в уставе цену отчуждаемых акций, на практике эта конструкция привлекательна прежде всего для установления «инвестиционного рабства».

Рассмотрим, как эта конструкция работает в обществах с ограниченной ответственностью. Участник обращается в общество для получения согласия на отчуждение своей доли третьему лицу. Общество или его участники дают согласие, в связи с чем участник не получает права требовать у общества выкупа принадлежащей ему доли, поскольку имеет формальную возможность отчуждать ее третьим лицам. Но у владельца доли есть еще одна обязанность — направить остальным участникам общества оферту о возможности реализации ими преимущественного права покупки продаваемой им доли. Они имеют право приобрести долю по цене, определенной в уставе. Очевидно, что она будет значительно ниже рыночной. Формально участнику общества предоставили право отчуждать его долю третьему лицу, но при этом остальные участники имеют преимущественное право ее приобретения по явно заниженной цене. Как говорил классик марксизма, «по форме верно, а по существу — издевательски». Владелец доли не может продать ее третьему лицу по рыночной цене, пока остальные участники не реализуют свое преимущественное право ее покупки по цене, установленной в уставе. Он не имеет права предъявлять требования к обществу о выплате ему хотя бы действительной стоимости доли, поскольку формально получено согласие на ее отчуждение третьему лицу. У него есть выбор: не извлекать свои инвестиции из общества либо продать долю остальным участникам по условной цене, определенной в уставе.

Вряд ли рационально имплантировать в корпоративные правила хозяйственных обществ, основанных на ценных бумагах, механизмы, заимствованные у обществ, основанных на классических правах требования. Надо отказаться от формы ЗАО, основанной на неоправдавшем себя институте преимущественного права в данной сфере обращения ценных бумаг. ЗАО — не явление, порожденное экономической целесообразностью, а результат политического компромисса на социально острой стадии приватизации. Перефразируя высказывание вождя народов, распустившего Третий интернационал, можно сказать: социально острая стадия приватизации позади, фобия внешних инвесторов преодолена — пора упразднить форму ЗАО как выполнившую свои функции.

¹ Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „Об акционерных обществах“ в части введения дифференцированного регулирования для публичных и непубличных компаний, в том числе в части структуры и порядка формирования органов управления, возможности перераспределения компетенций между органами управления» (см. www.еconomy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/devinstcorpmanag/cuttingcosts/doc20100511_04).

² Наряду с ЗАО социально острый этап приватизации породил еще одну отечественную разновидность акционерного общества — народные предприятия, или акционерные общества работников. В основе их появления лежали эксперименты социальной лысенковщины. В ЗАО предпринята попытка привить акционерным обществам некоторые корпоративные правила обществ с ограниченной ответственностью. Акционерные общества работников — это гибрид акционерного общества и производственного кооператива. Независимо от числа акций, принадлежащих акционеру народного предприятия, каждый обладает одним голосом в общем собрании. Инвестор, который приобрел значительные пакеты акций, и низкоквалифицированный работник, получивший за выслугу лет безвозмездно несколько ценных бумаг, имеют равные права в управлении обществом (принцип заимствован из производственных кооперативов как формы объединения не капиталов, а лиц для совместной деятельности). Очевиден антиинвестиционный характер этой разновидности коммерческой организации.
Данные социальные эксперименты были ориентированы на решение текущих тактических задач — недопущение преждевременного появления внешних инвесторов посредством скупки акций, полученных членами трудовых коллективов приватизируемых предприятий на льготных или безвозмездных условиях. Эти социальные гибриды позволили прежде всего менеджменту (красным директорам) первым скупить акции у членов своих трудовых коллективов. Наиболее откровенно и цинично эта задача реализована в акционерных обществах работников, где акционеров лишили права свободно отчуждать принадлежащие им акции, а при прекращении трудовых отношений с обществом по любому основанию акции подлежат принудительному выкупу, причем не по рыночной цене, а по аналогии с действительной стоимостью доли в уставном капитале по части стоимости чистых активов, приходящихся на одну акцию. Руководство предприятий сначала уменьшало стоимость чистых активов и соответственно цену принудительного выкупа акций, а затем предпринимало шаги к массовому сокращению работников. В результате акции принудительно выкупались у бывших работников по условной нерыночной цене. После того как контрольный пакет концентрировался на лицевом счете общества, он «возвращался» в лоно обычной акционерной компании. Менеджмент общества распоряжался выкупленными акциями в своих интересах.

³ Институт преимущественного права применяется также при размещении дополнительных акций по открытой и закрытой подпискам. В данном случае он предназначен решать иные задачи, а именно обеспечивать право акционеров на участие в размещении дополнительных акций как минимум в такой пропорции, которая позволяет сохранить их долю в уставном капитале. При размещении дополнительных акций институт преимущественного права в равной степени адресован открытым и закрытым обществам.

⁴ Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „Об акционерных обществах“ в части введения дифференцированного регулирования для публичных и непубличных компаний, в том числе в части структуры и порядка формирования органов управления, возможности перераспределения компетенций между органами управления».

⁵ Там же.

⁶ Там же.