Синергия медиации

Читая массовые издания, приходишь к выводу, что ожесточенные диспуты о медиации были задолго до принятия Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) (далее — Закон о медиации). Скорее всего споры продолжатся в новом качестве уже после того, как закон начнет действовать (с 1 января 2011 г.). Мнения экспертов варьируются от полного отрицания медиации в условиях России до возведения в роль панацеи. Какое место займет медиация в жизни социума? Полагаем, ей по силам органично вписаться в действующую систему урегулирования споров. Более того, сочетание традиционных способов разрешения конфликтов в суде и альтернативных процедур в виде медиации и третейского разбирательства обладает эффектом синергии и позволяет урегулировать конфликты, которые в рамках каждого отдельного метода представляются неразрешимыми.

Предмет регулирования

Поскольку огромное количество дебатов возникает из-за неточного определения понятий, необходимо внести ясность в используемую терминологию. Базовые определения кратко изложены в ст. 1—3 Закона о медиации. Что представляет собой процедура посредничества? Более полно, чем в Законе о медиации, ее разъясняет Комиссия ООН по праву международной торговли в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре: «...„согласительная процедура“ означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц („посредника“) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними»¹. Важно отметить, что при этом «посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора».

Согласно Типовому закону медиация, или коммерческая согласительная процедура, применяется во всех отношениях коммерческого характера — как договорных, так и недоговорных².

Закон о медиации (п. 2 ст. 1) подразумевает, что между сторонами имеется или может возникнуть спор, связанный с гражданскими правоотношениями, в том числе с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также возникающий из трудовых и семейных правоотношений. Заметим, что спор возможен и на стадии заключения сделки. Тогда он является преддоговорным (ст. 446 ГК РФ).

1. Действующие лица

Итак, помимо сторон спора или обсуждаемой сделки (например, на стадии заключения договора купли-продажи бизнеса, договора об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») либо иной сложной сделки Закон о медиации (ст. 2) различает:

n медиатора — независимое физическое лицо (гражданин), привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора;

n организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации — юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является организация процедуры медиации.

Аналогичная модель используется в Федеральном законе от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее — Закон о третейских судах). Медиатор либо группа медиаторов, равно как и третейский суд, работает на основании соглашения. В третейском суде заключается третейское соглашение или непосредственно включаемая в текст договора третейская оговорка (п. 1 cт. 17 Закона о третейских судах), в случае медиации — соглашение о применении процедуры медиации, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его (их) возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Аналогия с третейским судом

Еще до возникновения спора стороны, хорошо представляющие преимущества интеграционного подхода урегулирования конфликта над состязательным и заботящиеся о сохранении конфиденциальности (ст. 5 Закона о медиации), прежде чем прибегнуть к судебным процедурам, могут добровольно принять на себя обязательства предпринять попытку примирения путем медиации — включить в договор медиативную оговорку (п. 5 ст. 2 Закона о медиации). Более того, они могут расширить область применения медиации в связи с конкретным правоотношением, например в связи с куплей-продажей бизнеса, сопровождаемой рядом гражданско-правовых сделок³.

При общей схожести законов третейское разбирательство и медиация кардинально различаются. В первом случае используются состязательный подход и судебные правила доказывания (менее формализованные, чем в суде общей юрисдикции и арбитражном). В случае медиации стороны нацелены на достижение медиативного соглашения, что предполагает кооперацию и сотрудничество, а также примирение, компромисс, уступки.

Суд (в том числе третейский) обязывает стороны исполнить решение, а медиатор — помогает найти варианты решения, воздействуя на конфликт как фасилитатор (то есть создавая условия для переговоров) либо (если он уполномочен на это сторонами) предлагая свои варианты решения (п. 5 ст. 11 Закона о медиации).

Медитативное соглашение имеет рекомендательную силу, исполняется сторонами добровольно, а принятые ими обязательства могут быть обеспечены залогом, задатком, неустойкой, поручительством и т.д. (глава 23 ГК РФ). Вместе с тем, поскольку любая письменная сделка создает, изменяет либо прекращает обязательства (ст. 153 ГК РФ), медиативное соглашение (п. 4 ст. 12 Закона о медиации) как гражданско-правовая сделка, заключенная в письменной форме (ст. 160 ГК РФ), обязательно для исполнения. Однако это противоречит принципу добровольности (п. 2 ст. 12 Закона о медиации) и базовым принципам медиации (ст. 3 Закона о медиации). Преодолеть противоречие просто — не заключать медиативного соглашения.

Обязательная письменная форма соглашения, где должны быть изложены сведения о предмете спора (п. 1 ст. 12 Закона о медиации), может вызывать опасения сторон в сохранении конфиденциальности спора (ст. 5 Закона о медиации). Сторонам предпочтительнее исполнить принятые на себя обязательства добровольно, подписав при этом минимум документов (предоставление отступного, график рассрочки платежей, передачу ценных бумаг и др.), поэтому медиативное соглашение представляется лишним. Раскрывать кому-либо предмет спора, возможно уточненный в ходе медиации, крайне рискованно с учетом избыточного административного контроля со стороны госорганов. В этой ситуации медиатор и стороны будут либо создавать «отвлеченную легенду» о предмете спора, либо делать вид, что медиативное соглашение не было достигнуто, а стороны просто заключили между собой ряд сделок, — словом, вести двойную бухгалтерию. Остается надеяться, что это небольшое неудобство не станет фатальным препятствием для распространения медиации в России.

Из гладиаторов в медиаторы

По мнению Грегга Релайа (Gregg Relyea) и Роя Ченга (Roy Cheng)⁴, юристов (адвокатов), представляющих интересы клиентов, можно сравнить с гладиаторами, вооруженными логикой вместо копий, уставами вместо мечей и риторикой вместо физической силы. Успешные «сутяжники» (litigators) регулярно участвуют в столкновениях, конфронтации и состязательности с другими командами адвокатов и юристов. Они связаны жесткими правилами профессиональной ответственности, формальными правилами адвокатуры и сугубо техническими правилами доказывания, как, например, относимость и допустимость доказательств.

Рассмотрим пример, иллюстрирующий, как адекватные приемы медиации помогают урегулировать спор по существу исходя из интересов сторон, а не из сложных процессуальных правил суда. Заказчик и подрядчик поспорили из-за существенной задержки ремонтных работ в офисе. Договор подряда предусматривал монтаж кондиционеров, что особенно актуально нынешним летом. Сдвиг по времени одних работ привел к несвоевременному началу монтажа перегородок, электрических и информационных коммуникаций, а главное — к нарушению рабочего процесса заказчика (издательства). От переговоров подрядчик отказывался, передачу технической документации к оборудованию удерживал, ошибочно квалифицируя такую меру как удержание (ст. 359 и 712 ГК РФ) до момента полных расчетов по договору.

Заказчик в свою очередь внес аванс 50% и отказывался оплачивать работы в полном объеме, ссылаясь на причинение ему убытков (ст. 15 ГК РФ) и право взимания пеней за нарушение сроков работ (ст. 708 ГК РФ). Он подал иск в арбитражный суд об истребовании документации (ст. 726 ГК РФ) и возмещении убытков (ст. 15 ГК РФ).

Одновременно стороны предприняли попытку внесудебных примирительных процедур с участием медиатора. За два месяца подготовки дела к судебному разбирательству стороны достигли мирового соглашения вне суда, предусматривающего уплату подрядчиком символической неустойки (5000 руб.) и 50% цены договора при помощи размещения рекламы в изданиях заказчика (на сумму около 1 млн руб.). Трудные сессии медиации были позади, стороны приступили к исполнению мирового соглашения.

Между тем арбитражный суд утверждать мировое соглашение отказался. Причина следующая: предмет иска — взыскание убытков и истребование удерживаемой вещи (в данном случае — технических документов), а мировое соглашение охватило вопросы, находящиеся за пределами исковых требований (речь шла о неустойке 5000 руб., да и вопрос с рекламой в изданиях заказчика не был понятен суду: если это отступное (ст. 409 ГК РФ), то в счет убытков или неустойки?). Словом, суд отложил заседание, обязав стороны «устранить недостатки мирового соглашения» под страхом отказа в иске (разумеется, исполнять мировое соглашение, находящееся «вне закона», — малоприятная перспектива).

Казалось бы, спор хозяйствующих субъектов не затрагивал ни интересов третьих лиц, ни публичных интересов — воля судьи была непреклонна. Каково было его удивление, когда стороны, явившись на очередное заседание, передали в суд подписанное соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда! Еще большее удивление судьи вызвало решение третейского суда об утверждении мирового соглашения в той редакции, в которой определили сами стороны (заметим, что решение было вынесено в течение трех дней, а третейский сбор составил всего 2000 руб.).

Спрашивается, нет ли в этом случае нарушений закона? Нет, требования судьи арбитражного суда законны: суд данной юрисдикции не вправе утверждать мировое соглашение, вышедшее за пределы спора. Одновременно возможность изменения предмета или основания иска (или и того и другого одновременно) в третейском суде так же законно, как и мировое соглашение.

Танец иной природы

Грегг Релайа и Рой Ченг констатируют, что процессуальные рамки судебного процесса четко регламентированы, а роли сторон и полномочия судебных инстанций корнями уходят в традиции судебной системы. Великолепие и зрелищность судебных баталий подменяются формализмом и помпезностью судебного процесса⁴. Телеспектакли о судебных процессах далеки от реалий.

В противоположность тому медиаторы исполняют «партию танца иной природы». Правила участия в медиации принципиально другие: судебные процессуальные нормы не применяются, не нужны и строгие правила доказательств. Сохранению долгосрочных личных и деловых интересов может придаваться большее значение, чем обстоятельствам спора или законодательным нормам. Эмоции рассматриваются как имеющие прямое отношение к предмету спора.

Роли, обязанности и возможности сторон, адвокатов и медиатора существенно различны. Коммуникационные навыки, а также переговорные техники и методы — основной инструмент для нейтрального посредника

Законна ли школьная медиация?

К сожалению, на этот вопрос Закон о медиации не отвечает. Если с большой натяжкой предположить, что школьная медиация относится к разряду семейных правоотношений (п. 2 ст. 1 Закона о медиации), то к этой группе можно было бы отнести и весьма актуальные для России споры по наследованию имущества, бизнеса, а заодно корпоративные. Увы, такое предложение скорее всего будет ошибочным.

В преддверии нового учебного года приведу пример. Обычное дело: школьники горячо спорят о музыке. Но иногда такие споры переходят на личности и расовые оскорбления. Итак, восьмиклассник, защищая свое национальное достоинство, так дал сдачи десятикласснику, что послал его в нокаут. Далее последовал вызов «скорой помощи» (как оказалось, напрасный). Дирекция школы пребывала в растерянности: подключение милиции — дело серьезное, а окончание школьной потасовки вызовом «скорой» не укладывалось в рамки учебного процесса.

Конечно, бороться с расизмом и ксенофобией кулаками — не метод, тем более в школе. Обе стороны конфликта причинили друг другу моральные либо физические страдания. Быть может, на этом нужно поставить точку? Однако, действуя во имя справедливости и, вероятно, из экономических соображений (за побои можно взыскать штраф до 40 000 руб. согласно ст. 116 УК РФ), подстрекаемые родственниками и знакомыми родители «потерпевшего» десятиклассника, заручившись поддержкой адвокатов, обратились в милицию. Над восьмиклассником нависла угроза уголовного преследования (заметим, в этот момент победитель и побежденный (или, если хотите, жертва и преследователь)) поменялись ролями, что часто бывает в ходе конфликта. Вот почему оперировать понятиями «выигрыш — проигрыш» в споре зачастую бессмысленно).

Приглашенный медиатор попытался урегулировать спор в самой школе. По его мнению, для урегулирования подросткового конфликта малопригодны милиция и судебные процедуры, тем более с позиций предупреждения правонарушений.

Медиатор блокировал попытки оказания давления конфликтующих сторон друг на друга путем угроз, уголовного преследования или взыскания вреда (морального, физического) при помощи судебных исков. Это было достигнуто путем правовой оценки конфликта. Согласно ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка. Статья 21 Конституции РФ гласит: «Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению». Посредник жестко пресек попытки «извлечь дивиденды» из сложившейся ситуации со стороны десятиклассника и его родителей (иногда такие действия предпринимаются под влиянием родственников, знакомых, друзей, членов семьи и др.). «Жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя... право на имя... иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения» (ст. 150 ГК РФ) — такие права гражданин вправе защищать законными способами, в том числе в порядке самозащиты (ст. 12 ГК РФ). Согласно ст. 151 ГК РФ, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага (то есть умаление его расы, национальности, интеллекта и др.), а также в иных случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

Возвращаясь к вопросу о правовой оценке конфликта с позиции Закона о медиации, отметим, что уголовная ответственность гражданина наступает в 16 лет (ст. 20 Уголовного кодекса РФ). Поэтому в отношении 15-летнего ученика нормы УК РФ (ст. 115 «Умышленное причинение легкого вреда здоровью», ст. 116 «Нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль») применяться не будут, тем более если в качестве возражений он сошлется на ст. 130 «Унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме» УК РФ. Напротив, десятиклассник уже достиг возраста, когда наступает уголовная ответственность.

Медиатор также сослался на то, что органы следствия и дознания перегружены делами, представляющими куда более серьезную опасность для общества. Он предостерег стороны от поиска «выхода» на работников органов следствия и дознания, а также ложных свидетельских показаний, аргументируя тем, что на развитие личности подростка сильно влияют способы, при помощи которых достигаются желаемые жизненные цели. Наказывать виновника, «купить» требуемое решение, доказать себе и окружающим свою правду, в том числе путем манипулирования доказательствами. Станет ли это обычным явлением во взрослой жизни выпускника? Если да, выигравшая сторона в этом споре получит плохой урок.

В результате сессий переговоров конфликт был урегулирован, стороны выпустили пар и от дальнейшей эскалации конфликта воздержались.

Не уподобиться коту Леопольду

Как уже отмечалось, при всех достоинствах медиация обладает серьезнейшим «недостатком»: она предполагает наличие деловой культуры и этики у договаривающихся сторон. Однако практика далека от идеала: стороны могут уклоняться от диалога, использовать психологическое давление, «коррупционный ресурс» и прочие недобросовестные приемы. Медиатор, апеллирующий лишь к доброй воле, сотрудничеству и равноправию, может легко оказаться в роли кота Леопольда, тщетно призывающего своих оппонентов жить дружно. Медиация будет пробуксовывать в России не в силу варварства или доморощенности российских предпринимателей, а из-за крайней неэффективности институтов принудительного взыскания и исполнения судебных актов. Действительно, какой резон сильной стороне прибегать к медиации, если проще ничего не делать или «купить» нужное решение? Здесь Закон о медиации открывает великолепные возможности для организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедур медиации. Предположим, такая организация объединяет команды медиаторов, работающих в интеграционном подходе медиации, и юристов (правозащитников), применяющих состязательные процедуры, включая судебные.

Если сторона нарушает деловую этику, обманывает, манипулирует, не идет на диалог и т.д., необходимо применять санкции. Они могут заключаться в использовании судебных процедур и обеспечительных мер — ареста, запрета и др. В трудовых спорах законная мера — забастовка.

Вместе с тем попытки перемирия необходимо использовать на всем протяжении реализации проекта по урегулированию конфликта. Даже на стадии исполнительного производства возможны заключение мирового соглашения и взаимные уступки, что не противоречит ни Закону об исполнительном производстве, ни процессуальным кодексам. Однако судебные акты и санкции сами по себе не урегулируют спор так, как сами стороны. Поэтому на завершающей стадии конфликта предпочтительнее договариваться, а не понуждать при помощи мер государственного принуждения.

Если организация станет оказывать такую гибридную услугу⁶, она, несомненно, будет иметь рыночный спрос, поскольку лучше удовлетворяет потребности социума в надлежащем урегулировании споров.

Синергетический эффект⁷ применения процедур медиации наряду с традиционными судебными методами и третейским разбирательством проявляется в том, что позволяет урегулировать конфликты, которые в рамках каждого из перечисленных методов представляются тупиковыми.

За рамками закона

Закон о медиации не затрагивает примирительных процедур по административным спорам — это вне сферы его действия (хотя примирительные процедуры возможны и по административным спорам, например по налоговым в арбитражном суде (ч. 2 п. 1 ст. 135 и ст. 138 Арбитражного процессуального кодекса РФ)).

Не охватывает он и коллективные трудовые споры. Хотя ст. 401 ТК РФ определяет этапы разрешения коллективного трудового спора: рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже. Несмотря на то что положение посредника в трудовых спорах и арсенал его методов аналогичны изложенным в ст. 3, 5 и 11 Закона о медиации, по замыслу законодателя коллективные трудовые споры сложно считать частным делом двух и более субъектов (в противоположность индивидуальному трудовому спору, где может быть применена процедура медиации). Посредничество в преддоговорных спорах, школьные и многие виды трудовых конфликтов (моббинг, булинг, саботаж и др.), сложные корпоративные конфликты… Всего этого в избытке, и все из рук вон плохо разрешается в суде. Или не разрешается совсем.

По мнению Грегга Релайа и Роя Ченга4, юристы, которые успешно прошли курсы медиации с целью оказание услуг по урегулированию споров, должны быть готовы радикально переосмыслить свои цели, роль и методы. Они должны подходить к процессу обучения посредничеству с непредвзято, с «широко открытыми глазами» и желанием понять четкие различия между процессами судебного разбирательства и посредничества. Они должны уметь работать в рамках традиционных процессуальных правил и средств правовой защиты, а также быть готовыми двигаться за их пределы.

Юристу-медиатору предстоит узнать, что посредничество — это больше чем деловые переговоры с тем или иным пакетом сопутствующих услуг. Медиация принципиально отличается процедурной структурой, терминологией, целями и техниками.

Вопреки скептикам Закон о медиации принят. Это свидетельствует о поступательном движении России, ее интеграции в мировое сообщество. Ведь модернизация экономики немыслима без эффективных процедур разрешения конфликтных ситуаций.

Закон о третейских судах	Закон о медиации
Истец, ответчик	Стороны
Третейский суд	Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (далее — организация)
Судья, судьи	Медиатор, медиаторы
Третейское соглашение	Соглашение о применении процедуры медиации
Возможность третейского разбирательства в связи с конкретным правоотношением	Аналогично: возможность процедур медиации в связи с конкретным правоотношением
Подача иска в суд	Предложение о начале процедуры медиации
При формировании состава третейского суда, состоящего из трех судей, каждая сторона избирает одного третейского судью, а два избранных таким образом судьи избирают третьего (если стороны не договорились об ином либо иной порядок предусмотрен правилами суда)	Организация может рекомендовать кандидатуру медиатора (медиаторов) или назначить их по просьбе сторон
Начало рассмотрения дела	Соглашение о проведении процедуры медиации
Правила третейского разбирательства либо
для разрешения конкретного спора — в соответствии с правилами, согласованными сторонами	Определяется в соглашении о проведении процедуры медиации либо в правилах ее проведения, установленных организацией
Третейское разбирательство	Процедура медиации
Решение суда	Медиативное соглашение
Третейский сбор	Оплата проведения процедуры медиации

¹ Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 г.). Издание Организации Объединенных Наций, ISBN 92-1-433016-6.

² Отношения коммерческого характера включают следующие сделки (и не только): любые торговые сделки на поставку товаров или услуг либо обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство или агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инжиниринг; лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом.

³ Авдыев М. Купля-продажа бизнеса: мы за ценой не постоим? // КС, 2009, № 3.

⁴ From Gladiator To Mediator: The Challenges For Lawyers Who Become Mediators by Gregg Relyea, Roy Cheng. Перевод автора «Из гладиаторов в медиаторы» Грегга Релайа и Ройя Ченга см. на eDogovor.ru.

⁵ О том, как Совет судей готовит специализированные суды для подростков // Российская газета, 2009, 13 авг.

⁶ Дайана Коэн (Diane Cohen) считает: «Некоторые посредники предлагают целый пакет услуг, то есть гибридные услуги (hybrid services), возможно не осознавая того сами».

⁷ Синергия (от греч. synergos — (syn) вместе, (ergos) действующий, действие) — суммирующий эффект. Взаимодействие двух или более факторов, характеризующееся тем, что их действие существенно превосходит эффект каждого отдельного компонента в виде их простой суммы (материал из Википедии — свободной энциклопедии).