Как не начислить ЕСН на премию...

Еще совсем недавно очень актуальной была обратная проблема: как доказать налоговым органам, что премия или иная выплата работнику относится на расходы в целях налогообложения как оплата труда. С 2009 г. все изменилось. Ставка ЕСН превышает ставку налога на прибыль на 6%, а это уже что-то. И для оптимизации налогообложения теперь совсем не выгодно, чтобы налоговый орган признал выплату в расходах. Главное только, чтобы все было в рамках закона...

А выплаты такие разные...

В трудовом законодательстве заработная плата (оплата труда работника) состоит из трех составляющих. Первая - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы (оклад или оплата исходя из тарифной ставки). Вторая - компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера). Третья - стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты) (ст. 129 ТК РФ).

В данной статье нас будет интересовать особенно третья составляющая. Не секрет, что на практике организация выплат может быть самой различной. Например, они могут быть поименованы в трудовом договоре (в коллективном договоре или отраслевом соглашении, в положении об оплате труда организации и т.д.), а могут производиться в разовом порядке. Они могут выплачиваться по решению директора и включаться в бухучете в текущие расходы (счет 90), а могут производиться по решению собрания собственников предприятия. Их могут выплачивать как всем работникам, так и нескольким избранным.

Предположим, что директор ООО (он же единственный учредитель) издал приказ о выплате единовременной премии в одинаковом размере всем работникам одного подразделения к 9 мая. Будет ли она включаться в расходы и учитываться при расчете ЕСН? А если премия рассчитывается в процентах от начисленной заработной платы, но выплачивается по решению учредителя из нераспределенной прибыли? К сожалению, и в том и в другом случае не существует однозначного ответа. Налогоплательщик будет поступать на свой страх и риск. Но наша статья поможет вам сделать максимально обоснованный и осознанный выбор при решении подобных вопросов.

Что не облагается ЕСН

Напомним, что объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений предпринимателям, адвокатам, нотариусам), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ). Налоговая база налогоплательщика определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленная налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (п. 1 ст. 237 НК РФ).

Все, что мы ниже будем говорить о ЕСН, в полной мере относится и к начислению пенсионных взносов в силу одинаковости определения объекта налогообложения и налоговой базы (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации").

У налогоплательщиков-организаций выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде (п. 3 ст. 236 НК РФ).

Разработчики гл. 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ, похоже, не учли присутствующую с 2001 г. в гл. 24 "Единый социальный налог" НК РФ норму о связи объекта налогообложения по ЕСН с исчислением налога на прибыль. В результате решать проблему приходится налогоплательщикам, налоговым органам и арбитражным судам.

Вообще-то говоря, налоговые органы с самого появления этой нормы вынуждены были маневрировать между ЕСН и налогом на прибыль. Оба налога федеральные и имеют немаловажное значение. Так, от ЕСН зависит наполнение Пенсионного фонда РФ и внебюджетных фондов социального и медицинского страхования, в то время как большая часть налога на прибыль идет в региональные бюджеты. В налоговых инспекциях контролем по поводу начисления и уплаты организациями указанных налогов, как правило, занимаются разные группы инспекторов. Соответственно, одни заинтересованы признать в расходах все выплаты работникам, другие - как можно меньше.

Такое рассогласование стало возможным благодаря неясностям в формулировках гл. 25 НК РФ. Например, из них не ясно, обязана ли организация признавать расходы при наличии для этого оснований или это является ее правом? Вначале арбитражная практика пошла по пути признания за предприятиями права выбора: признать расходы и начислить ЕСН или не признать расходы и не начислить ЕСН. Но потом все стало постепенно изменяться.

ВАС: учет расходов - право без права выбора

В целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком и произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Выплаты и вознаграждения в пользу работников, которые могут соответствовать одновременно всем условиям ст. 252 НК РФ, приведены в открытом перечне ст. 255 "Расходы на оплату труда" НК РФ (см. также Письмо УФНС России по г. Москве от 28.12.2004 N 28-08/84326). При этом источники расходов и их отражение в бухгалтерском учете не имеют значения.

Согласно ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной или натуральной форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В п. 2 ст. 255 НК РФ конкретизируется, что к расходам на оплату труда в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 3 Информационного письма от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных со взысканием единого социального налога", п. 3 ст. 236 НК РФ налогоплательщику не предоставлено право выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налогооблагаемую базу на сумму соответствующих выплат. В норме п. 3 ст. 236 НК РФ имеется в виду, что при наличии соответствующих норм в гл. 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Итак, если выплата работнику (например, премия) включена в систему оплаты труда предприятия, то исключить ее из расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, а следовательно, из объекта налогообложения по ЕСН можно, только применив нормы ст. 270 "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения" НК РФ.

Под включением выплаты в систему оплаты труда предприятия мы понимаем тот факт, что выплата предусмотрена трудовыми договорами (контрактами), или коллективным договором, или локальными нормативными актами организации, на которые есть ссылка соответственно в трудовых договорах или коллективном договоре.

Лучше не одно основание, а много

В ст. 270 НК РФ содержится несколько оснований, с помощью которых можно выплату в пользу работника изъять из числа принимаемых расходов и, соответственно, избежать начисления ЕСН и пенсионных взносов. Арбитражная практика, которую мы будем приводить ниже, показывает, что положительные решения в пользу налогоплательщиков (против начисления ЕСН) судам легче принимать при наличии одновременно не одного, а двух или даже трех оснований.

Итак, в частности, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются следующие расходы:

- в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения (п. 1 ст. 270 НК РФ). Отметим, что это наиболее веское основание, которое суд может легко применить, не используя другие (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2007 N 13342/06). Однако на данное основание перед налоговым спором есть смысл рассчитывать только в том случае, когда выплата фактически производилась из реальной нераспределенной (чистой) прибыли по данным бухгалтерского учета (например, Постановление ФАС Поволжского округа от 29.04.2008 N А55-15481/2007, Определение ВАС РФ от 31.10.2008 N 13946/08 вместе с Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 02.07.2008 N А05-6193/2007). К нераспределенной прибыли относятся и созданные из нее фонды (например, потребления или социального развития). Если у предприятия чистой прибыли нет, а есть убытки, то и затевать споры не имеет смысла;

- в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов) (п. 21 ст. 270 НК РФ). Важно отметить, что в одиночку данное основание в целях освобождения выплаты от ЕСН фактически неприменимо. Во-первых, ссылка в трудовом договоре на соответствующие пункты коллективного договора, отраслевого соглашения или локального нормативного акта организации или даже отметка об ознакомлении работника с ними приравнивается к описанию вознаграждения непосредственно в трудовом договоре (см., например, Письма Минфина России от 05.03.2005 N 03-03-01-04/1/99, от 16.05.2006 N 03-03-04/1/461, от 19.10.2007 N 03-03-06/1/726, от 05.02.2008 N 03-03-06/1/81, УФНС России по г. Москве от 24.03.2005 N 20-08/18981; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.06.2006 N А56-25980/2005, ФАС Волго-Вятского округа от 13.06.2006 N А43-32358/2005-31-1045). Во-вторых, надо учитывать, что официальная позиция Минфина неоднородна и неустойчива, поскольку в Письмах от 19.03.2007 N 03-03-06/1/158, от 06.03.2007 N 03-03-06/1/151, от 26.01.2007 N 03-04-07-02/2 (разослано налоговым органам Письмом ФНС России от 11.04.2007 N ГВ-6-05/305@) указание в коллективном договоре фактически приравнивается к указанию в трудовом договоре. В-третьих, в решениях ФАС Северо-Западного округа иногда появляется и такая позиция: из нормы п. 21 ст. 270 НК РФ вовсе не следует, что эти расходы (то есть вознаграждения) должны быть указаны непосредственно в трудовом договоре (см., например, Постановления от 21.11.2005 N А56-9740/2005, от 29.01.2008 N А05-12892/2006, ВАС РФ отказался передавать последнее дело в Президиум ВАС РФ). Иначе говоря, указание выплаты в любом документе, относящемся к системе оплаты труда, суд может приравнять к указанию непосредственно в трудовом договоре;

- в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений (п. 22 ст. 270 НК РФ). С целевыми поступлениями от сторонних организаций и граждан все понятно. А вот понятие "средства специального назначения" в налоговом законодательстве не определено. Однако в свое время в Методических рекомендациях по налогу на прибыль (Приказ МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-02/729) пояснялось, что под такими средствами, в частности, следует понимать средства, определенные собственниками организаций для выплаты премий. Хотя данный документ давно утратил силу, полагаем, что такое понимание можно использовать, как это сделали московские налоговики в Письме УФНС России по г. Москве от 15.12.2005 N 21-11/92841 или ФАС Московского округа в Постановлении от 08.06.2007, 18.06.2007 N КА-А40/5117-07. Исходя из такой логики средствами специального назначения могут являться средства различных фондов (материального поощрения, социального развития, потребления и т.д.), образованных из нераспределенной прибыли, а также сама нераспределенная прибыль. В итоге норма п. 22 может быть связана с нормой п. 1 ст. 270 НК РФ;

- в виде сумм материальной помощи работникам (п. 23 ст. 270 НК РФ);

- в виде компенсаций удорожания стоимости питания в столовых, буфетах или профилакториях либо предоставления его по льготным ценам или бесплатно. Исключение составляют случаи, когда во исполнение требований законодательства спецпитание предоставляется для отдельных категорий работников, а также случаи, когда бесплатное или льготное питание предусмотрено трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами (п. 25 ст. 270 НК РФ). Подробно налоговые плюсы и минусы предоставления бесплатного питания работникам мы рассматривали в журнале "Новая бухгалтерия", N 1 за 2009 г. Напомним только, что при наличии условий о предоставлении бесплатного питания в трудовом или коллективном договоре от ЕСН расходы можно попытаться освободить двумя способами: 1) питание в виде шведского стола без персонификации затрат; 2) указание в трудовом или коллективном договоре, что расходы на питание производятся за счет прибыли после налогообложения с учетом финансово-экономического положения работодателя (тогда судам легче применять дополнительное основание - п. 1 ст. 270 НК РФ);

- на оплату проезда к месту работы и обратно транспортом общего пользования, специальными маршрутами, ведомственным транспортом. Исключение составляют случаи, когда в силу технологических особенностей производства работников нужно доставлять в особое место, а также случаи, когда расходы предприятия на оплату проезда работников к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами (п. 26 ст. 270 НК РФ);

- на оплату путевок на лечение или отдых, экскурсий или путешествий, занятий в спортивных секциях, кружках или клубах, посещений культурно-зрелищных или физкультурных (спортивных) мероприятий, подписки, не относящейся к подписке на нормативно-техническую и иную используемую в производственных целях литературу, и на оплату товаров для личного потребления работников, а также на другие аналогичные расходы, произведенные в пользу работников (п. 29 ст. 270 НК РФ).

Выплаты работникам (или в пользу работников) в неденежной форме, а именно к такой категории можно отнести выплаты, описанные в п. п. 25, 26 и 29 ст. 270 НК РФ, затрагивают не только налог на прибыль, ЕСН и НДФЛ. На горизонте возникает суровая тень НДС. Это темы для отдельных статей. Здесь же мы рассмотрим главные выплаты, которые можно освободить от ЕСН, - премии и материальную помощь.

Премия премии рознь

Самый понятный способ вознаградить хорошего работника - выдать ему премию.

По нашему мнению, премия не должна учитываться в расходах в целях налогообложения и, соответственно, не должна облагаться ЕСН, в частности, в следующих ситуациях.

1. Премия выплачивается по решению собственников организации из нераспределенной прибыли, оставшейся после налогообложения (независимо от наличия условия о выплате премии в трудовом или коллективном договоре). Тут может быть применен п. 1 ст. 270 НК РФ.

2. Премия выплачивается из средств специального назначения (фонды материального поощрения, социального развития или другие аккумулированные источники, образованные по решению собственников организации из нераспределенной прибыли) независимо от наличия условия о выплате премии в трудовом или коллективном договоре. Аналогичное мнение со ссылкой на п. 22 ст. 270 НК РФ было изложено в Письме Минфина России от 30.03.2007 N 03-04-06-02/50: выплаты в виде премий, осуществляемые организацией за счет расходов, не уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, не признаются объектом обложения ЕСН.

3. Премия не предусмотрена системой оплаты труда предприятия (совокупность трудовых договоров, коллективного договора и связанных с ними ссылками локальными нормативными актами предприятия) (п. 21 ст. 270 НК РФ). Так, согласно Письму Минфина России от 14.05.2007 N 03-03-06/4/59 в том случае, если премирование работников за выполнение особо важных заданий не предусмотрено системой премирования предприятия и трудовыми договорами, оснований для включения таких премий в расходы и, соответственно, обложения их ЕСН нет. А в Письмах Минфина России от 06.03.2007 N 03-03-06/1/151, от 19.03.2007 N 03-03-06/1/158 говорится, что, если выплата премии предусмотрена трудовым и (или) коллективным договором, такие расходы на основании ст. 255, п. 21 ст. 270 НК РФ должны учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

По мнению Минфина России, любые премии, не относящиеся к выплатам стимулирующего характера, по смыслу п. 2 ст. 255 НК РФ, не могут быть учтены в составе расходов на оплату труда работодателя, даже если они предусмотрены трудовыми договорами. В Письме от 16.11.2007 N 03-04-06-02/208 такой вывод сделан в отношении сумм премий к праздничным, юбилейным и другим датам. Говорится, что указанные выплаты не являются объектом обложения ЕСН на основании п. 3 ст. 236 НК РФ независимо от наличия или отсутствия нераспределенной прибыли прошлых лет. Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 22.05.2007 N 03-03-06/1/287.

Надо отметить, что специалисты Минфина и налоговых органов под премией понимают исключительно выплаты стимулирующего характера, которые начисляются в зависимости от успешности работы конкретного работника. Иные премии они фактически рассматривают как материальную помощь, которая подпадает под п. 23 ст. 270 НК РФ и поэтому не облагается ЕСН. И наоборот, если организация выплату работнику назовет материальной помощью, она должна быть готова к тому, что налоговый орган потребует доказательств отсутствия связи данной выплаты с трудовыми успехами работника (см. ниже). То есть придется доказывать, что под материальной помощью не спрятана обычная премия за хорошую работу.

С одной стороны, такое противопоставление премии и материальной помощи вполне логично. Однако, с другой стороны, обратная сторона такой позиции - игнорирование некоторыми налоговыми органами источника выплаты и факта отсутствия выплаты в трудовом или коллективном договоре, то есть игнорирование п. п. 1, 21 и 22 ст. 270 НК РФ. Вот что, например, говорилось в Письме УФНС России по г. Москве от 26.10.2006 N 21-15/629:

"Из представленных материалов следует, что премии за добросовестное отношение к работе носят стимулирующий характер. При этом тот факт, что организация не предусмотрела такого рода выплаты в трудовом договоре, не опровергает их стимулирующий характер, и эти выплаты сохраняют признаки оплаты труда, установленные ст. 255 НК РФ. Следовательно, для целей налогообложения организаций они квалифицируются как расходы, понижающие налоговую базу по налогу на прибыль. Таким образом, премии за добросовестное отношение к работе, выплаченные сотрудникам, включаются в налоговую базу по ЕСН независимо от выбранного организацией источника выплат и порядка отражения в бухгалтерском учете".

Существует и небольшое количество арбитражных решений в пользу налоговиков. В этих решениях судьи, как правило, игнорируют п. 1 ст. 270 НК РФ и опираются на наличие указания о соответствующей премии в трудовом или коллективном договоре (из последних решений - Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19.11.2007 по делу N А29-549/2007, ФАС Уральского округа от 26.08.2008 N Ф09-5249/08-С2 по делу N А60-31946/07, ФАС Западно-Сибирского округа от 12.11.2008 N Ф04-2273/2008(15514-А03-25) по делу N А03-6704/2007).

Однако абсолютное большинство судов в аналогичных ситуациях встает на сторону налогоплательщика. В таблице 1 упомянуты только наиболее показательные дела. Можно было бы еще привести большое количество постановлений ФАС различных округов в пользу налогоплательщиков, в которых судьи ссылаются на п. 1, или п. 22, или п. 21 ст. 270 НК РФ.

Таблица 1

Некоторые арбитражные решения в пользу налогоплательщиков:
премия не включается в расходы и не облагается ЕСН

Описание премии	Использованные нормы ст. 270 НК РФ	Особые замечания суда	Арбитражное решение
1	2	3	4
Решением учредителя часть чистой прибыли распределена как вознаграждение членов трудового коллектива по итогам работы общества	Пункты 1 и 22 ст. 270 НК РФ	Средства специального назначения - средства, определенные собственником организации для выплаты премий	Постановление ФАС Московского округа от 08.06.2007, 18.06.2007 N КА-А40/5117-07 по делу N А40-65723/06-90-380
1. Разовые премии за счет фонда материального поощрения. 2. Разовые премии за счет чистой прибыли, оставшейся после налогообложения, и не предусмотренные трудовыми договорами	Пункты 21 и 22 ст. 270 НК РФ	Выплаты не носили регулярного, систематического характера, их размер зависел от получения чистой прибыли по результатам предпринимательской деятельности. Поэтому они не могли быть предусмотрены в трудовых договорах	Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2008 N КА-А40/11458-08 по делу N А40-17746/08-87-54
Ежегодное вознаграждение за выслугу лет за счет средств фонда материального поощрения и социального развития, который решением собственников банка отнесен к группе фондов специального назначения	Пункт 22 ст. 270 НК РФ	Согласно п. 10 ст. 255 НК РФ вознаграждения за выслугу лет (за стаж) относятся к расходам на оплату труда, если их выплата прямо установлена законодательством РФ. Для кредитных учреждений такая обязанность не установлена	Определение ВАС РФ от 22.02.2008 N 2078/08 и Постановление ФАС Уральского округа от 23.10.2007 N Ф09-6542/07-С2 по делу N А76-959/07 <*>
<*> Аналогичная ситуация рассматривается, и аналогичный подход применен: в Определении ВАС РФ от 18.07.2007 N 8705/07 и Постановлении ФАС Уральского округа от 03.04.2007 N Ф09-2338/07-С2 по делу N А76-13445/06; в Определении ВАС РФ от 29.06.2007 N 7889/07 и Постановлении ФАС Уральского округа от 21.03.2007 N Ф09-1828/07-С2 по делу N А76-13848/06
Вознаграждение по итогам работы за год, выплачиваемое за счет чистой прибыли прошлых лет и предусмотренное коллективным договором	Пункт 1 ст. 270 НК РФ	Ссылка суда кассационной инстанции на Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 106 неправомерна	Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2007 N 13342/06 по делу N А66-11110/2005, Определение ВАС РФ от 26.12.2006 по тому же делу
Дополнительные денежные выплаты по итогам работы в прошедшем периоде за счет средств фонда материального поощрения, который был сформирован в соответствии с решением годового общего собрания акционеров общества	Пункты 21 и 22 ст. 270 НК РФ	Средства - источники спорных выплат являются средствами специального назначения, сформированными за счет аккумулирования в фонде материального поощрения денежных средств за счет чистой прибыли прошлых лет	Постановление ФАС Центрального округа от 11.06.2008 N А68-8499/07-359/11
Премия генеральному директору в размере 10% от полученной за истекший год чистой прибыли (прибыли, оставшейся после налогообложения), именно так предусмотренная трудовым договором	Пункт 1 ст. 270 НК РФ	Суды, в частности, исходили из того, что названные выплаты изначально не отнесены обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем налоговом периоде	Постановление ФАС Московского округа от 19.12.2008 N КА-А40/11889-08 по делу N А40-67263/06-14-379
Премия по итогам работы за 1-е полугодие, выплата которой не предусмотрена трудовым договором с директором	Пункт 21 ст. 270 НК РФ