Законодательные пробелы требуют ликвидации

Несмотря на постоянные доработки важнейшего акционерного закона, правоприменительная практика выявляет новые пробелы и недочеты, в частности касающиеся поглощений и вытеснений в открытых акционерных компаниях. Какие ступени к совершенству необходимо преодолеть?

Между молотом и наковальней

В Федеральном законе от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) отсутствует такое основание освобождения приобретателя крупного пакета голосующих акций ОАО от обязанности направлять обязательное предложение, как приобретение пакета голосующих акций, принадлежащего государству, в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.

Указанное обстоятельство необходимо учитывать покупателям госпакетов акций на аукционах и конкурсах, а также иным приобретателям таких акций (например, акционерным обществам, в уставный капитал которых вносятся государственные пакеты акций).

Если в результате приобретения акций, принадлежащих государству, акционер самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами превысит пороговые значения голосующих акций, он будет обязан направить обязательное предложение о приобретении остальных эмиссионных ценных бумаг по цене не ниже рыночной и не ниже цены приобретения акций на аукционе. Таким образом, участник аукциона должен иметь ресурсы не только для участия в торгах, но и для оферты на приобретение остальных ценных бумаг компании.

Следует ли направлять обязательное предложение акционеру, который не имеет права его акцептировать? Например, акционер или группа аффилированных лиц приобрели свыше 75% голосующих акций (так, было 49%, стало 79%). Оставшийся 21% акций принадлежит государству. Надо ли в этом случае делать обязательное предложение? Закон об АО не содержит исключения, согласно которому в этом случае «поглотитель» освобождается от обязанности направлять оферту. По существу она бессмысленна, так как оставшийся акционер в силу требований Закона об АО не имеет права акцептировать ее.

Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» содержит закрытый перечень сделок, посредством которых могут отчуждаться ценные бумаги, принадлежащие государству. «Поглотитель» попадает в двусмысленную ситуацию: либо нести затраты на бессмысленную обязательную оферту, либо он лишается права голосовать значительной частью принадлежащих ему акций и подпадает под административную ответственность.

Публичные оферты и крупные сделки

Если оферентом является юридическое лицо, созданное в форме хозяйственного общества, ему необходимо помнить о правилах совершения крупных сделок. Приобретение акций на основании публичной оферты представляет собой множество взаимосвязанных сделок. Cформировались следующие критерии отнесения сделок к взаимосвязанным:

• единый предмет;
• одинаковый характер;
• временные рамки совершения;
• общая цель.

Сделки по приобретению акций на основании публичной оферты подпадают под все указанные критерии. Предмет и характер сделок одинаковы и преследуют единую цель — повысить уровень корпоративного контроля оферента в обществе. Соответственно, если затраты оферента на приобретение ценных бумаг превысят 25% балансовой стоимости активов, он будет обязан совершать сделки по данной оферте по правилам крупной сделки.

Данный подход разумен в отношении добровольных предложений: если органы хозяйственного общества не одобрят публичную оферту как крупную сделку, оферент имеет возможность не направлять такое предложение. Однако как совместить правила о крупной сделке с обязанностью направлять обязательное предложение? Налицо законодательный пробел. В соответствии с одними нормами Закона об АО оферент обязан сделать публичную оферту данного вида, а в соответствии с другими эти взаимосвязанные сделки могут быть не одобрены органами общества.

Полагаем, что главу Закона об АО, посвященную крупным сделкам, следует дополнить нормой, согласно которой правила об этих сделках не применяются к сделкам, обязательным для общества в соответствии с законодательством.

Публичные оферты и сделки с заинтересованностью

Отдельные сделки по приобретению акций на основании публичной оферты могут подпасть под признаки сделок с заинтересованностью. Это происходит, если акционер, согласившийся продать оференту принадлежащие ему ценные бумаги, признается лицом, заинтересованным по отношению к нему, то есть:

• является членом его совета директоров;
• осуществляет функции его единоличного исполнительного органа, в том числе управляющей организации или управляющего;
• является членом его коллегиального исполнительного органа;
• является его акционером, имеющим самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций оферента;
• вправе давать оференту обязательные указания.

Аналогичные последствия наступают, если акцептантами являются супруги и родственники перечисленных заинтересованных лиц, а также их аффилированные лица.

В силу п. 1 ст. 83 Закона об АО «сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей».

Следует учесть, что согласно п. 5 ст. 84.3 Закона об АО «все поступившие до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в день истечения указанного срока». Следовательно, сделки с заинтересованностью, возникающие при поглощении компании, должны быть одобрены до дня истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения. Оферент должен до этого дня провести заседание совета директоров или общее собрание по вопросу об одобрении сделки.

На приобретение акций на основании обязательного предложения не распространяется исключение, предусмотренное п. 2 ст. 81 Закона об АО, которое выводит из режима заинтересованных сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с законодательством. К сожалению, это исключение распространяется только на сделки, «совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами». В данном случае не имеют места расчеты по фиксированным тарифам.

обратите внимание

Оферент может не знать, что некоторые из предстоящих сделок квалифицируются как сделки с заинтересованностью. Практически не работает ст. 82 Закона об АО, согласно которой заинтересованные лица, их супруги и родственники должны доводить до сведения совета директоров, ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора информацию:

• о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентов голосующих акций (долей, паев);
• юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;
• об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

В этой ситуации целесообразно оценить риски совершения таких сделок без предварительного одобрения компетентным органом общества-оферента, то есть с нарушением порядка, предусмотренного Законом об АО: «...сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных настоящим Федеральным законом, может быть признана недействительной по иску общества или акционера» (п. 1 ст. 84).

Чтобы оспорить данные сделки, недостаточно подтвердить , что сделка:

• соответствует признакам сделки с заинтересованностью;
• совершена с нарушением предусмотренного законом порядка совершения.

Необходимым условием удовлетворения исковых требований о признании таких сделок недействительными является также доказательство:

• нарушения сделкой прав и законных интересов акционера или общества;
• возникновения у общества вследствие совершения сделки неблагоприятных последствий или убытков.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» специально отмечено, что «при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком.

При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества. Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное».

Сделка по приобретению акций на основании обязательного предложения имеет характеристики, которые существенно затрудняют истцу доказывание вышеперечисленных обстоятельств.

С учетом сказанного главу Закона об АО, посвященную сделкам с заинтересованностью, целесообразно дополнить нормой, согласно которой правила об этих сделках не применяются ко всем сделкам, обязательным для общества в соответствии с законодательством.