Гарантия против малого бизнеса

В июне в Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ было внесено требование предоставлять для обеспечения исполнения контракта банковские гарантии, выданные исключительно кредитными организациями. Эта новелла сделала участие в конкурсах на размещение государственного и муниципального заказа слишком дорогим для малых предприятий.

В силу недавних изменений, внесенных в Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) и касающихся способов обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, стали возникать непреодолимые финансовые трудности для малого бизнеса, а также проявились правовые коллизии.

Закон № 94-ФЗ в редакции от 08.05.2010 гласил, что если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, то такой контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым он заключается, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в конкурсной документации. Следовательно, ранее для малого бизнеса были предусмотрены более благоприятные условия обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта:

• депозит и залог были предусмотрены размещением до 30% денежных средств от стоимости контракта, вносимых на расчетный счет заказчика, то есть 30% денежных средств замораживались участниками торгов на полтора года;
• банковская гарантия выдавалась не только банком или иной кредитной организацией, но и страховой компанией на основании ст. 368 ГК РФ, в которой говорится, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате;
• в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта предусматривалось страхование ответственности по контракту. Однако данное обеспечение на практике не применялось.

В настоящее время в п. 4 ст. 29 Закона № 94-ФЗ (в действующей редакции от 27.07.2010) четко прописано, что если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, то контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым он заключается, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Таким образом, субъекты малого и среднего бизнеса поставлены в положение, которое отнюдь не стимулирует их участие в конкурсах, что противоречит целям указанного закона, а именно целям расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Например, прежде можно было оформить государственный или муниципальный контракт, предоставив банковскую гарантию, выданную страховой компанией на основании заключенного договора на оказание агентских услуг и соглашения о выдаче банковской гарантии между гарантом и принципалом. Многие так и поступали ввиду доступной комиссии за выдачу банковской гарантии — 1—2% суммы обеспечения. Однако теперь банковскую гарантию можно получить только от банка или иной кредитной организации, что создает трудности из-за сложной процедуры ее получения, а именно обязательное открытие расчетного счета в банке, оценка финансового состояния со стороны банка, высокая тарификация — 15—20% суммы обеспечения, выдаваемые крупными надежными банками, например Сбербанком РФ. Правда, сегодня уже имеются предложения от коммерческих банков об установлении тарифной ставки 5—7% размера обеспечения при минимальной комиссии за выпуск гарантии в сумме 50 000 руб.

Субъектов малого бизнеса не может не радовать внесенный Правительством РФ и принятый в первом чтении законопроект № 394581-5 «О внесении изменений в Федеральный закон „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“», поскольку он упрощает доступ к процедурам размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. В частности, для них предусматривается снижение с 5 до 2% предельного размера обеспечения заявки на участие в торгах, применяемого заказчиками при проведении конкурса или аукциона, в том числе открытого аукциона в электронной форме.

Но в соответствии с Законом № 94-ФЗ, если установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве ее обеспечения, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные за выдачу банковской гарантии банком или иной кредитной организацией, не подлежат возврату, несмотря на то, что данная сумма составляет примерно 15—25% суммы обеспечения. Это является непреодолимой преградой для малого бизнеса.

Как субъекты малого бизнеса могут участвовать в конкурсах и аукционах при таких банковских ставках?

Из проведенного телефонного опроса 35 банков Москвы вырисовывается следующая картина с процентной ставкой и самой возможностью получения банковской гарантии.

Восемь банков выдают банковскую гарантию только своим клиентам: GE Money Bank, «Кузнецкий мост», Мастер-банк, «Народный кредит», «Национальный стандарт», Региональный банк развития, «Северо-восточный альянс», «Славянский кредит».

От 5—10% суммы обеспечения исполнения контракта берут себе в качестве вознаграждения за выдачу банковских гарантий следующие 13 банков: Международный инвестиционный банк, МБРР, Московский кредитный банк, «Огни Москвы», «Петрокоммерц», Расчетно-кредитный банк, Собинбанк, Российский банк развития, Росэнергобанк, «Русский Стандарт», «Холдинг-кредит», Роспромбанк, «Ренессанс Кредит».

Девять банков выдают банковскую гарантию только под недвижимость: ВТБ24, Инвестбанк, «Интеркоммерц», «Легион», «РЕСО Кредит», Росбанк, «Уралсиб», «ЦентроКредит», Юниаструм Банк.

Кроме того, на территории Москвы действует Фонд содействия кредитованию малого бизнеса, учрежденный правительством Москвы (в лице Департамента поддержки и развития малого предпринимательства г. Москвы) 3 марта 2006 г. на основании постановления правительства Москвы от 17.01.2006 № 35-ПП. Фонд оказывает услуги по предоставлению поручительств по обязательствам субъектов малого и среднего предпринимательства, вытекающих из заключаемых ими договоров о предоставлении банковской гарантии. Вознаграждение фонда за предоставленное поручительство составляет 1,75% годовых от суммы поручительства (но не более 70% суммы обеспечения контракта).

Назовем банки, работающие с фондом, и условия получения банковской гарантии под его поручительство.

1. Номос-банк (ОАО). Банковская ставка составляет 5% суммы обеспечения контракта при условии, что 70% суммы обеспечения контракта обеспечивается за счет средств фонда, а остальные 30% — за счет клиента.

2. Банк «Кредит-Москва» (ОАО). Банковская ставка зависит от оценки финансовой деятельности организации, 70% суммы обеспечения контракта обеспечивается за счет средств фонда, а остальные 30% вносятся в форме депозита клиентом.

3. КБ «Судостроительный банк» (ООО). Банковская ставка — 2—7% суммы обеспечения контракта при условии, что 50% суммы обеспечения контракта обеспечивается за счет средств фонда, а остальные 50% — за счет клиента.

4. АКБ «Инвестиционный торговый банк» (ОАО). Клиент приобретает вексель 100% + 3% комиссия.

5. Альфа-банк (ОАО). Банковская ставка — 4—8% суммы обеспечения контракта при условии, что 50% суммы обеспечения контракта обеспечивается за счет средств фонда, а остальные 50% — за счет клиента.

Не стоит удивляться, что в последнее время участились аферы с банковскими гарантиями. Сложная процедура их получения привела к появлению мошенников, предлагающих бизнесу фиктивные банковские гарантии. Мошенники предлагают их за 20% номинала. Запросы на подтверждение подлинности гарантий, которые оказываются фиктивными, поступают практически ежедневно.

Разумнее было бы подойти к определению размера суммы обеспечения исполнения контракта дифференцированно.

Сумма обеспечения должна зависеть от вида размещенного в конкурсной документации заказа и наличия авансового платежа. То есть если конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить государственные или муниципальные контракты:

• на выполнение каких-либо работ или услуг, то сумма обеспечения исполнения контракта не должна превышать 5—10% либо должна быть равнозначной сумме авансового платежа;
• на выполнение работ по договору поставки, то сумма обеспечения исполнения контракта должна быть равнозначна сумме авансового платежа.

Необходимо отметить, что в параграфе 6 главы 23 «Банковская гарантия» ГК РФ не указано, что банковская гарантия может выдаваться в каких-то конкретных случаях именно банком или иным кредитным учреждением. Поскольку в ст. 368 ГК РФ сказано, что банковская гарантия выдается как банком и иными кредитными организациями, так и страховыми организациями, а в ГК РФ нет формулировки «в случаях, установленных законодательством РФ», налицо явное противоречие норм Закона № 94-ФЗ положениям ГК РФ. Следовательно, прежде чем вносить изменения в Закон № 94-ФЗ, законодатель должен был внести соответствующие изменения в ст. 368 ГК РФ. Как известно, такая попытка предпринималась: в Госдуме рассматривался законопроект № 294300-5 «О внесении изменений в статью 368 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (об уточнении круга лиц, имеющих право выдавать банковские гарантии). Однако его судьба в настоящий момент неизвестна, поскольку 12 мая 2010 г. его рассмотрение перенесли на другое пленарное заседание по предложению Комитета Госдумы по финансовому рынку.

И это не единственная правовая коллизия, касающаяся нормативного регулирования банковской гарантии относительно лиц, имеющих правомочия их выдавать.

Пример