Организация решила не назначать руководителя, а передать управление профессиональному менеджеру или специализированной фирме. Какими правовыми актами следует в данном случае руководствоваться? Как правильно оформить эту процедуру?
Правовая база
Законодательство предусматривает возможность передачи некоторыми юридическими лицами полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или индивидуальному предпринимателю.
Отметим, что правовая база, регулирующая правоотношения, связанные с такой передачей, незначительна по объему. Отсутствие детализирующих положений вызывает определенные трудности как при теоретическом осмыслении обсуждаемого правового института, так и при применении его на практике.
Гражданский кодекс РФ
В Гражданском кодексе РФ положения о возможности привлечения сторонних управленцев содержатся в нормах, посвященных обществам с ограниченной ответственностью и акционерным обществам.
Так, из подп. 2 п. 3 ст. 91 ГК РФ следует, что к компетенции общего собрания участников ООО относятся образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) ООО.
Пунктом 3 ст. 103 ГК РФ, в частности, установлено, что по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).
Обратим внимание на то, что Гражданский кодекс РФ не определяет вид вышеуказанного договора и не предъявляет к нему каких-либо требований. Из статьи 91 ГК РФ лишь следует, что определение условий договора, заключаемого с управляющим, относится к компетенции общего собрания участников ООО или совета директоров (наблюдательного совета).
Приведенные положения Гражданского кодекса РФ получили развитие в Федеральном законе от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) и в Федеральном законе от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО).
Отметим, что Гражданский кодекс РФ прямо не предусматривает возможность передачи иными юридическими лицами (помимо ООО и АО) полномочий их единоличного исполнительного органа коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю. Однако данное обстоятельство не помешало законодателю предусмотреть такую возможность в Федеральном законе от 30.12.2004 № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах». Вопросы передачи юридическим лицом полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании или управляющему затрагиваются и иными законами. Ниже мы приведем и обсудим соответствующие положения правовых нормативных актов, наиболее значимых в обсуждаемом нами аспекте.
Закон об ООО
Согласно п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрено, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) относятся, в частности, принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, утверждение такого управляющего и условий договора с ним. При этом в соответствии с п. 2 ст. 33 Закона об ООО принятие такого решения и утверждение условий указанного договора относятся к компетенции общего собрания участников общества, если уставом ООО данное решение не отнесено к компетенции вышеуказанных коллегиальных органов общества.
В статье 42 Закона об ООО определяется процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему. Из данной статьи следует, что ООО имеет право на такую передачу, при реализации которого общество осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами и уставом ООО. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствующим на общем собрании участников, утвердившем условия данного договора, или участником ООО, уполномоченным решением общего собрания. Если же решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, то указанный договор подписывается председателем названного коллегиального исполнительного органа или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета).
А теперь обратимся к ст. 95 ГК РФ, содержащей основные положения об обществах с дополнительной ответственностью (ОДО). Напомним, что согласно п. 2 указанной статьи таким обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на доли. Его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам ОДО своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их долей, определенном уставом общества. При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам ОДО распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами общества.
Из пункта 3 ст. 95 ГК РФ следует, что к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила Гражданского кодекса об обществе с ограниченной ответственностью и Закона об ООО постольку, поскольку иное не предусмотрено ст. 95 ГК РФ. Данная статья не предусматривает, что вышеприведенные положения Закона об ООО не применяются к ОДО. Следовательно, в обществе с дополнительной ответственность полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю в порядке, установленном Законом об ООО.
Закон об АО
В Законе об АО вопросы, связанные с передачей полномочий единоличного исполнительного органа стороннему лицу, более детализированы по сравнению с Законом об ООО. Приведем некоторые положения, касающиеся обсуждаемого правового института.
Из пункта 1 ст. 69 Закона об АО следует, что по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о такой передаче принимается общим собранием только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) АО. Пунктом 3 указанной статьи, в частности, установлено, что права и обязанности управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются Законом об АО, иными правовыми актами и договором, заключаемым этими лицами с обществом. Договор от имени АО подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным этими коллегиальными органами.
Отметим, что согласно п. 4 ст. 69 Закона об АО общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего. Из данного пункта следует, что уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) АО принять решение о приостановлении полномочий. Одновременно с указанным решением коллегиальный исполнительный орган обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий управляющей организации (управляющего) и об образовании единоличного исполнительного органа или о передаче полномочий данного органа другой управляющей организации (управляющему).
Пунктом 7 ст. 15 Закона об АО предусмотрено, что договор о слиянии обществ или решение о реорганизации АО в форме разделения, выделения, преобразования должны содержать, в частности, наименование, сведения о месте нахождения — для управляющей организации в случае, если такими договором или решением предусмотрена передача полномочий исполнительного органа общества, создаваемого путем реорганизации, управляющей организации.
Из содержания данного пункта можно также сделать вывод о том, что если речь идет о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему — физическому лицу, то в соответствующих договоре или решении указываются его имя и данные документа, удостоверяющие личность данного лица.
Необходимо учитывать, что согласно п. 3 ст. 1 Закона об АО особенности создания, реорганизации, ликвидации, правового положения акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности определяются федеральными законами. Одним из таких законов является Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее — Закон № 156-ФЗ). Его положения, в частности, предусматривают особенности передачи функций по управлению обществом.
Напомним, что в соответствии со ст. 2 Закона № 156-ФЗ акционерный инвестиционный фонд — открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты. Пункт 6 ст. 3 Закона № 156-ФЗ устанавливает, что в случае заключения с управляющей компанией договора о передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда данная компания приобретает права и обязанности по управлению активами указанного фонда на основании этого договора. При этом для расчетов по операциям с активами акционерного инвестиционного фонда открывается (открываются) отдельный банковский счет (счета), а для учета прав на ценные бумаги, составляющие активы фонда, — отдельный счет (счета) депо. Такие счета открываются на имя акционерного инвестиционного фонда.
Обратим также внимание на положения ст. 38 Закона № 156-ФЗ, устанавливающей требования к управляющей компании. Согласно п. 1 данной статьи такой компанией может быть только созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью. А из пункта 7 ст. 38 Закона № 156-ФЗ следует, что управляющая компания должна обеспечить постоянное руководство своей текущей деятельностью. Полномочия единоличного исполнительного органа указанной компании не могут быть переданы юридическому лицу.
Предусматривая такое ограничение, законодатель предотвращает передачу полномочий по управлению акционерного инвестиционного фонда по цепочке.
Обсудим также возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа стороннему управляющему специфическими юридическими лицами, на которых распространяется действие Федерального закона от 19.07.98 № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» (далее — Закон № 115-ФЗ). Пунктом 2 ст. 1 данного правового акта установлено, что к таким предприятиям применяются правила Закона об АО о закрытых акционерных обществах, если иное не предусмотрено Законом № 115-ФЗ.
Из положений Закона об АО следует, что полномочия единоличного исполнительного органа могут передаваться коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю как в открытом, так и в закрытом акционерном обществе. При этом положения Закона № 115-ФЗ не оговаривают запрет на передачу указанных полномочий. Однако не будем делать скоропалительного вывода, утверждая, что народное предприятие также может передать полномочия единоличного исполнительного органа другому юридическому или физическому лицу. Обратим внимание на следующее.
Законодатель счел необходимым в ст. 10, 12 и 13 Закона № 115-ФЗ отразить специфику органов управления народного предприятия: общего собрания акционеров, наблюдательного совета и генерального директора. Следовательно, содержащиеся в этих статьях положения определяют особенности акционерных обществ работников. Данные положения, содержащие перечень вопросов, относящихся к компетенции органов управления, не упоминают вопрос о передаче полномочий генерального директора, являющегося единоличным исполнительным органом народного предприятия, коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю. Не упоминается о возможности такой передачи и в иных положениях Закона № 115-ФЗ. Мы считаем, что это свидетельствует об особенности акционерного общества работников, отличающей данный вид юридического лица от иных акционерных обществ, — народное предприятие не вправе передавать полномочия генерального директора иным лицам.
Закон «О жилищных накопительных кооперативах»
Напомним, что согласно ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах» (далее — Закон о жилищных накопительных кооперативах) таким кооперативом признается потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения их потребностей в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов.
Все положения об обсуждаемом нами правовом институте сконцентрированы в ст. 44 Законао жилищных накопительных кооперативах. Указанная статья, в частности, устанавливает, что по решению общего собрания членов кооператива полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Такое решение принимается только по предложению правления кооператива.
Отметим положение, аналогов которому нет в уже обсужденных нами правовых актах. Предусмотрено, что при принятии решения о передаче полномочий членам кооператива должна быть предоставлена следующая информация:
— перечень иных кооперативов и хозяйственных обществ, управление которыми осуществляет данная управляющая организация или данный управляющий;
— их годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность за три последних финансовых года или, если они осуществляют свою деятельность менее трех лет, за каждый финансовый год после его завершения;
— устав управляющей организации;
— проект договора, который предлагается заключить кооперативу с управляющей организацией или управляющим.
По нашему мнению, императивную норму подобного содержания было бы целесообразно включить и в иные законы, предусматривающие возможность стороннего управления. Это необходимо прежде всего для защиты членов корпоративного образования (участников ООО, акционеров и др.).
В статье 44 Закона о жилищных накопительных кооперативах также оговаривается, что договор с вышеуказанными лицами от имени кооператива подписывается председателем правления. При этом права и обязанности управляющей организации или управляющего не могут противоречить уставу кооператива, решениям общего собрания и правления кооператива. Уставом кооператива должен быть определен срок действия договора с управляющими лицами, который не может превышать пять лет. Общее собрание в любое время вправе принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего.
В целях четкого разграничения сфер влияния установлено правило, согласно которому руководитель управляющей организации или управляющий не может быть избран членом правления кооператива или членом ревизионной комиссии (ревизором). При этом оговаривается, что указанные лица могут не являться членами кооператива.
Закон «Об аудиторской деятельности»
Обсуждаемый нами вопрос затрагивается в ст. 18 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (далее — Закон об аудиторской деятельности). Данная статья устанавливает требования к членству в саморегулируемой организации аудиторов.
В пункте 2 ст. 18 Закона об аудиторской деятельности определены требования к членству аудиторских организаций в саморегулируемой организации аудиторов. Данный пункт, в частности, устанавливает, что индивидуальный предприниматель (управляющий), которому по договору переданы полномочия исполнительного органа коммерческой организации, должен быть аудитором. Если указанные полномочия переданы по договору другой коммерческой организации, данная организация должна быть аудиторской организацией.
Пунктом 5 ст. 18 Закона об аудиторской деятельности перечислены документы, которые должна представить для вступления в члены саморегулируемой организации аудиторов в качестве аудиторской организации коммерческая организация. К таким документам относится, в частности, список членов коллегиального исполнительного органа вступающей организации с указанием тех из них, кто является аудитором, либо выписка из реестра аудиторов и аудиторских организаций, подтверждающая, что индивидуальный предприниматель (управляющий), которому по договору переданы полномочия исполнительного органа коммерческой организации, является аудитором, либо выписка из реестра аудиторов и аудиторских организаций, подтверждающая, что другая коммерческая организация, которой переданы по договору указанные полномочия, является аудиторской организацией.
Как известно, членство в саморегулируемой организации является необходимым условием деятельности аудиторских организаций. Поэтому из приведенных положений Закона об аудиторской деятельности следует, что в таких организациях полномочия исполнительного органа могут передаваться только субъектам, обладающим специальным статусом. При отсутствии у управляющего или у управляющей организации такого статуса аудиторская организация не сможет вступить в саморегулируемую организацию и соответственно не сможет осуществлять профильную деятельность.
Справка
Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской и профессиональной деятельности и содержанием которой является разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за их соблюдением.
Саморегулируемыми организациями признаются некоммерческие организации, созданные в предусмотренных законодательством целях, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли или рынка производства товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида (ст. 2 и 3 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»).
Закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»
Пункт 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» определяет сведения и документы, которые должны содержаться в Едином государственном реестре юридических лиц. К таким сведениям, в частности, отнесены адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, по которому осуществляется связь с юрлицом. При наличии у юридического лица управляющего или управляющей организации наряду с этими сведениями указывается место жительства управляющего или место нахождения управляющей организации.
Из приведенных положений следует, что юридическое лицо, уже зарегистрированное в ЕГРЮЛ, после заключения договора с управляющим или управляющей организацией должно обратиться в регистрирующий орган для внесения в указанный реестр соответствующих изменений.
Контрагент в обличье органа
Как уже отмечалось, в Гражданском кодексе РФ не определяется вид договора, заключаемого юридическим лицом с управляющим или управляющей организацией, и не предъявляется к нему каких-либо требований. Из тех немногих положений части первойГК РФ, в которых такой договор упоминается, очевидно лишь одно — данный договор является гражданско-правовым. Он не может быть трудовым договором даже в случае его заключения с физическим лицом, выступающим в качестве управляющего. Ведь в данном случае сторона договора должна обладать особым статусом — статусом индивидуального предпринимателя, который в принципе несовместим со статусом работника.
В связи с изложенным обратим внимание на ст. 273 Трудового кодекса РФ. Данная статья предваряет главу 43 ТК РФ, положения которой предусматривают особенности регулирования труда руководителя организации и членов ее коллегиального исполнительного органа. Указанная статья, в частности, устанавливает, что руководитель организации — физическое лицо, которое в соответствии с законодательством и учредительными документами юридического лица выполняет функции ее единоличного исполнительного органа. При этом оговаривается, что положения главы 43 ТК РФ распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением двух случаев. Одним из таких случаев является управление организацией по договору с управляющей организацией или индивидуальным предпринимателем (управляющим).
Очень дальний «родственник»
Законодатель не счел нужным выделять обсуждаемый нами договор в отдельный вид договора. Соответственно он не упоминается в части второй Гражданского кодекса РФ. Поэтому возникает вопрос: значит ли это, что данный договор идеально вписывается в один из видов договоров, положения о которых содержатся в указанной частиГК РФ?
Многие правоведы находят некоторое сходство договора, заключаемого с управляющим или управляющей организацией, с договором возмездного оказания услуг и агентским договором. И с этим следует согласиться. Но есть и несомненные отличия.
Напомним, что согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Однако отличие данного договора от обсуждаемого договора становится очевидным уже при прочтении п. 2 указанной статьи. В этом пункте законодатель приводит довольно обширный перечень договоров оказания услуг, на которые распространяются правила главы 39 ГК РФ, регулирующей возмездное оказание услуг. К таким договорам относятся договоры оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию. Как видим, ни один из перечисленных видов услуг по своему характеру нельзя признать если не тождественным, то хотя бы близким к тому, что должны делать управляющий или управляющая организация.
Пунктом 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Договор по управлению организацией также предполагает совершение управляющим субъектом юридических и иных действий. Однако агент совершает действия с третьими лицами, а действия указанного субъекта направлены в том числе и на саму управляемую организацию.
Также обращается внимание на сходство обсуждаемого договора с договором доверительного управления имуществом. Согласно ст. 1012 ГК РФ по такому договору одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). При этом некоторые правоведы-цивилисты считают договор по управлению организацией разновидностью договора доверительного управления имуществом.
Действительно, у этих договоров имеется некоторое сходство. Оно заключается в том, что управляющий организацией субъект также наделен определенными полномочиями по управлению имуществом данной организации. Однако эти полномочия являются лишь неотъемлемой частью всего комплекса полномочий, которыми наделяется указанный субъект. В данный комплекс включена, в частности, очень важная составляющая — властные полномочия в отношении работников управляемого юридического лица. Поэтому, констатируя определенное сходство договоров, их нельзя относить к одному виду.
Право на обособленность
Чтобы определить место обсуждаемого договора в гражданском праве, обратимся к нормам подраздела 2 «Общие положения о договоре» раздела III ГК РФ. Такое определение имеет не только теоретическое, но и практическое значение.
Пунктом 2 ст. 421 ГК РФ предусмотрено, что стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Договор по управлению организацией, безусловно, относится к первой из названных категорий договоров, поскольку он прямо предусмотрен положениями Гражданского кодекса РФ и иными федеральными законами.
Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Многие правоведы относят обсуждаемый договор к смешанному договору, имея в виду его сходство, в частности, с договором возмездного оказания услуг, агентским договором и договором доверительного управления имуществом. По нашему мнению, такая позиция по крайней мере спорна. И вот почему.
Сходство договора по управлению организацией с иными договорами можно условно назвать только «внешним» сходством. Дело в том, что исполнению управляющим субъектом своих обязанностей предшествует передача ему полномочий органа юридического лица. Не являясь органом как таковым, он тем не менее исполняет его функции. При этом управляющий субъект наделен властными полномочиями. Такая специфика не присуща ни одному из вышеназванных договоров, которые мы кратко обсудили. Это позволяет утверждать, что договор по управлению организацией является не смешанным договором, а самостоятельным видом договора. То, что данный договор не упомянут в части второй Гражданского кодекса РФ, не противоречит этому утверждению. Достаточно, что о нем говорится в части первой названного Кодекса и в иных федеральных законах.
Кстати, существует мнение, что законодателю следует внести в часть вторую Гражданского кодекса РФ основные положения об обсуждаемом договоре как об отдельном виде договора. Мы считаем такую позицию правильной. При наличии в названном Кодексе базисных норм, касающихся договора по управлению организацией, в федеральных законах о конкретных видах юридических лиц можно будет оговаривать только особенности применения обсуждаемого договора этими лицами.
Когда педантизм уместен
А теперь, учитывая сделанные нами выводы, коснемся практической стороны проблемы. Чем следует руководствоваться, заключая договор с управляющим или управляющей организацией, а также в процессе исполнения такого договора?
Прежде всего следует исходить из упомянутых нами положений, содержащихся в Гражданском кодексе РФ и иных федеральных законах. Однако для установления детализирующих условий договора их явно недостаточно. Поэтому следует также обращаться к нормам подраздела 2 «Общие положения о договоре» раздела III ГК РФ и к иным положениям названного Кодекса, касающимся, в частности, сделок и обязательств.
Можно ли использовать содержащиеся в части второй Гражданского кодекса РФ правила о договорах, которые имеют определенное сходство с обсуждаемым договором? По нашему мнению, такие правила в данном случае вряд ли применимы с учетом обозначенной нами специфики договора по управлению организацией. Во всяком случае чисто механический перенос правил недопустим.
Здесь корректнее говорить о возможности применения гражданского законодательства по аналогии. Напомним, что согласно ст. 6 ГК РФ в случаях, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требования добросовестности, разумности и справедливости.
Специфика нормативной базы, относящейся к обсуждаемому договору, обусловливает необходимость максимальной детализации его условий. Ведь если в процессе исполнения данного договора будут выявлены неурегулированные вопросы, стороны могут не найти в законодательстве прямого ответа на них.
Полезные рекомендации
Учитывая «недоработку» законодателя, следует обратить особое внимание на содержание Кодекса корпоративного поведения (далее — Кодекс), одобренного на заседании Правительства РФ от 28.11.2001 (протокол № 49). Кодекс не является правовым нормативным актом. В распоряжении ФКЦБ РФ от 04.04.2002 № 421/р данное ведомство рекомендует акционерным обществам следовать положениям Кодекса. Значительное количество положений этого документа посвящено вопросам, связанным с заключением договора по управлению акционерным обществом. Однако, по нашему мнению, данные рекомендации представляют интерес и для юридических лиц иных организационно-правовых форм. Просто при их использовании этим организациям следует учитывать свою специфику. Обсудим некоторые из этих положений.
В Кодексе отмечается, что состав исполнительных органов общества должен обеспечивать наиболее эффективное осуществление функций, возложенных на эти органы. Для этого предлагается, в частности, следующее. При принятии решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему) акционеры должны располагать полной информацией об управляющих субъектах. К такой информации относятся:
— информация о рисках, связанных с передачей соответствующих полномочий;
— обоснование необходимости такой передачи;
— подтверждение наличия у управляющей организации (управляющего) средств для возмещения убытков обществу в случае их возникновения по вине указанных лиц;
— проект договора, заключаемого с управляющей организацией (управляющим).
Из Кодекса следует, что указанную информацию должен предоставить акционерам совет директоров. Как мы уже отмечали, именно этот коллегиальный орган полномочен предложить общему собранию акционеров передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему субъекту.
Исключительно важны рекомендации по содержанию обсуждаемого договора. Договором между обществом и управляющей организацией (управляющим) должны быть предусмотрены:
— цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющему субъекту;
— размер вознаграждения управляющей организации (управляющего);
— ответственность, возникающая у управляющего субъекта в связи с исполнением им возложенных на него функций;
— порядок прекращения полномочий управляющей организации (управляющего);
— объем и содержание информации и отчетов, которые управляющий субъект обязан представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой следует представлять такие отчеты;
— перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.
Говоря о размере вознаграждения, отметим, что на практике он устанавливается как в твердой сумме, уплачиваемый за определенный период, так и в процентах от определенного финансового показателя. Таким показателем может быть, в частности, сумма чистой прибыли, полученной организацией за установленный в договоре период. По нашему мнению, второй способ установления вознаграждения предпочтительнее, поскольку он больше стимулирует управляющего субъекта к эффективной деятельности. Возможен и такой вариант: установить размер вознаграждения в твердой сумме, но при этом оговорить использование повышающих и понижающих коэффициентов, которые применяются в зависимости от наличия тех или иных обстоятельств.
Условия об ответственности, на наш взгляд, должны быть предельно конкретны. Учитывая скудность правовой базы, относящейся к обсуждаемому договору, и его обособленность от других видов договоров, в данном случае совершенно неуместно указывать в договоре, что управляющая организации или управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством.
Мы также считаем, что следует конкретизировать условия о порядке определения возможных убытков, причиненных организации по вине управляющего субъекта, и порядок их возмещения.
В Кодексе обращается внимание на то, что генеральный директор и члены правления управляющей организации либо управляющий должны соответствовать требованиям, предъявляемым к генеральному директору и членам правления общества. Дополнительные требования могут быть предусмотрены внутренними документами АО. Для обеспечения интересов общества рекомендуется, чтобы управляющий субъект располагал достаточными средствами для компенсации возможных убытков общества и третьих лиц, являющихся результатом его действий.
На наш взгляд, наибольшей гарантией возмещения убытков было бы страхование ответственности управляющей организации или управляющего.
Не рекомендуется, чтобы управляющий субъект осуществлял аналогичные функции в конкурирующем обществе, равно как и находился в каких-либо имущественных отношениях с обществом, помимо оказания услуг по управлению АО. Критерии отбора управляющей организации (управляющего) рекомендуется установить в уставе или в иных внутренних документах общества. В этих же документах следует предусмотреть требование, согласно которому совет директоров заблаговременно обязан определить процедуру отбора управляющего субъекта. Например, такой отбор может быть осуществлен посредством организации тендера на оказание услуг управляющей организации (управляющего).
Существенна рекомендация о представлении определенной информации потенциальным управляющим субъектом до принятия решения о передаче ему полномочий единоличного исполнительного органа общества. Он должен представить совету директоров и акционерам:
— перечень иных обществ, управление которыми им осуществляется;
— перечень членов совета директоров, иных высших должностных лиц и крупнейших акционеров управляющей организации, а также прочую информацию, которая может быть необходимой для выяснения вероятности конфликта интересов;
— свою финансовую отчетность в объеме, достаточном для оценки имеющейся у него возможности удовлетворить за счет своих активов или заключенных договоров страхования любые претензии, предъявленные ему в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на него обязанностей;
— свой устав;
— проект договора по управлению организацией.
Обратим внимание на следующее. Из ранее приведенной нами рекомендации следует, что проект соответствующего договора должен представить акционерам совет директоров. В то же время рекомендуется потребовать представления проекта договора по управлению организацией от потенциального управляющего субъекта. Возникает вопрос: какие именно проекты имели в виду разработчики Кодекса и нет ли здесь противоречия?
Мы считаем, что противоречия может и не быть. По нашему мнению, возможна следующая процедура. Совет директоров разрабатывает свой проект договора, который и представляет акционерам на обсуждение. В то же время потенциальный субъект управления представляет проект договора, разработанный им. На основании этих двух проектов с учетом сделанных замечаний готовится окончательный вариант проекта, который вновь представляется советом директоров акционерам общества.
(В следующем номере журнала мы продолжим обсуждение практических аспектов договора по управлению организацией)