О востребованности Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» говорит его пятилетняя активная работа — закон вступил силу с 1 января 2006 г. Нет ни одной сферы экономики, где бы ни применялся государственный заказ. Но его правоприменение вызывает множество вопросов. На некоторые из них отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Надежда Верхова и Ольга Ефимова.
В государственном контракте заявлено требование к поставщику о перечислении в качестве обеспечения исполнения контракта денежных средств. Имеет ли право государственный заказчик требовать от поставщика, выигравшего открытый аукцион, подписать договор залога денежных средств?
Согласно ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) если заказчиком, уполномоченным органом, установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе.
Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов такой участник аукциона определяет самостоятельно.
Если участником аукциона, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом, установлено требование обеспечения исполнения контракта, то предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.
Как видим, Закон № 94-ФЗ не предусматривает для тех случаев, когда в качестве способа обеспечения исполнения контракта участником аукциона выбран залог денежных средств, необходимости заключать договор залога между государственным заказчиком и лицом, признанным победителем аукциона. Поэтому государственный заказчик не может требовать в подобной ситуации от лица, признанного победителем аукциона, заключить договор. При передаче лицом, признанным победителем аукциона, денежных средств государственному заказчику в залог в сроки и порядке, установленные документацией об аукционе, государственный заказчик должен заключить государственный контракт с указанным лицом.
Кроме того, по нашему мнению, заключение договора залога денежных средств в данной ситуации не может быть признано обязательным по таким причинам. Из пункта 3 ст. 154 ГК РФ следует, что заключение договора требует выражения согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). В рассматриваемой ситуации согласование воли государственного заказчика и победителя аукциона не требуется для возникновения прав и обязанностей сторон из залога денежных средств как способа обеспечения исполнения государственного контракта. Победитель аукциона своей волей выбирает в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта залог денежных средств и передает денежные средства в залог заказчику. Отказаться от принятия таких средств заказчик не вправе.
Более того, как следует из Закона № 94-ФЗ, денежные средства могут передаваться в залог в том числе путем их внесения во вклад (депозит). Значит, обеспечить исполнение контракта победитель аукциона вправе и путем заключения с банком договора банковского вклада в пользу третьего лица (заказчика).
Таким образом, заключение договора залога в данной ситуации не только не предусмотрено законом, но и не имеет правового значения в целях признания исполненной обязанности победителя аукциона по обеспечению исполнения контракта.
Вышесказанное не исключает возможности заключить подобный договор при наличии согласия обеих сторон. Такой договор может заключаться с целью разрешения вопросов, не урегулированных законодательством. Например, стороны могут конкретизировать сроки возврата полученных в залог денежных средств при надлежащем исполнении поставщиком, подрядчиком, исполнителем своих обязательств по государственному контракту, согласовать размер ответственности государственного заказчика при несвоевременном возврате денежных средств, полученных в залог.
Как изменить количество поставляемого товара
Для заключения государственного контракта произведено размещение заказа путем проведения аукциона. Контракт содержит несколько наименований товаров. Каков порядок внесения изменения в объем поставляемых по нему товаров?
Если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик имеет право в ходе исполнения государственного контракта изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в поставляемых товарах, согласовав изменение с поставщиком. Однако заказчик не вправе увеличить или уменьшить количество только одного из видов товара, предлагаемых к поставке по контракту. Соответственно дозакупка одного из видов товара не может сопровождаться отказом от поставки другого вида.
Согласно ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не изменяется в ходе его исполнения, за исключением случаев, прямо предусмотренных данным законом.
В соответствии с ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также если заказ размещается у единственного поставщика согласно п. 16 ч. 2 ст. 55 данного закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт.
При поставке дополнительного количества таких товаров заказчик по согласованию с поставщиком может изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству товаров, но не более чем на 10% такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Цена единицы дополнительно поставляемого товара и цена единицы товара при сокращении потребности в поставке части такого товара определяются как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество товара.
Таким образом, чтобы заказчик смог при изменении потребности в товарах в ходе исполнения контракта изменить количество поставляемых товаров, необходимо соблюдать следующие условия:
-
необходимость изменения количества поставляемых товаров обусловлена изменением потребности в товарах;
-
возможность заказчика изменить количество поставляемых по контракту товаров предусмотрена документацией об аукционе;
-
изменение количества поставляемых товаров согласовано с поставщиком;
-
количество поставляемых товаров изменится не более чем на 10%.
Как видим, при необходимости изменить количество поставляемого товара должна быть определена цена единицы товара. Для этого надо первоначальную цену контракта разделить на количество всего поставляемого товара. Цена контракта может быть изменена в сторону увеличения либо уменьшения пропорционально количеству всех поставляемых товаров.
Итак, если в рамках одного аукциона закупается несколько видов товаров и возникла необходимость изменить (увеличить/уменьшить) количество поставляемого товара, заказчик не вправе дозакупить либо отказаться от поставки только одного из видов товара. Дозакупка одного товара не может сопровождаться отказом от поставки другого. Это органически следует из того, что согласно Закону № 94-ФЗ контрактом устанавливается единая цена всех приобретаемых товаров. Поэтому пропорциональное изменение количества товара и цены контракта, предусмотренное ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, возможно только при одновременном изменении количества всех товаров. В противном случае изменяется реальная пропорция количества и стоимости различных товаров в общей цене контракта.
Аналогичного мнения придерживаются представители контролирующих органов (см. ответы на вопросы 5 и 6 письма Министерства экономического развития и торговли РФ, Министерства здравоохранения и социального развития РФ и Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2007 № 16811-АП/Д04, 8035-ВС и /ИА/ 20555 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения», письмо Минэкономразвития России от 08.09.2009 № Д05-4388 «О разъяснении вопросов, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ»).