Провозгласив курс на модернизацию, органы государственной власти начали осознавать, что без квалифицированных иностранных специалистов идти этим курсом не так-то просто. С этого года наконец-то были обозначены различия в процедурах между наймом иностранного чернорабочего и заграничного эксперта. Насколько проще стало заключить трудовой договор с высококвалифицированным иностранцем?
Кто такие ВКС?
Для начала определимся, кого по действующему российскому законодательству можно считать высококвалифицированным иностранным специалистом (далее — ВКС). Согласно п. 1 новой ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 115-ФЗ) ВКС признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы и достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в России предполагают получение им заработной платы в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года.
Компетентность и уровень квалификации иностранных граждан согласно п. 3 той же статьи определяются работодателем самостоятельно.
Для оценки компетентности и уровня квалификации приглашаемого специалиста работодатель использует документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков, сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы его предыдущих работодателей. Кроме того, можно использовать сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений.
Перечень этот является открытым, фактически нормативной формулировкой для подтверждения квалификации иностранца разрешено использовать любые «объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения».
Чтобы у проверяющих органов не возникло сомнения в соблюдении этих трех признаков (объективность, достоверность, проверяемость), работодателю лучше иметь документарное подтверждение сведений и высокой квалификации специалиста.
Таким образом, круг оснований для оценки квалификации иностранца предельно широк, а значит, ключевым признаком ВКС становится заработная плата в размере не менее 2 млн руб. в год.
В настоящее время нормативно не урегулирован вопрос о том, включается ли в эту сумму НДФЛ, уплачиваемый ВКС, или речь идет о сумме, получаемой иностранцем на руки. В этих условиях специалисты советуют во избежание придирок со стороны контролирующих органов не включать НДФЛ в названные 2 млн руб.
Какие же основные льготы по процедуре привлечения ВКС установлены с этого года? Согласно п. 2 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ на них не распространяются квоты и работодатель может привлекать их к трудовой деятельности без определения заранее потребности в таких работниках и без получения разрешения на их привлечение. Это существенно экономит как время работодателя, так и его усилия по оформлению всех соответствующих разрешений и согласований.
Кто может пригласить ВКС?
Не любая российская организация может заключить трудовой договор с ВКС, даже если она готова предоставить ему соответствующую зарплату. Согласно п. 5 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ привлекать ВКС имеют право работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся:
— российскими коммерческими организациями;
— российскими научными организациями, образовательными учреждениями профессионального образования (за исключением учреждений профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждений)), учреждениями здравоохранения, а также иными организациями, осуществляющими научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники РФ, при наличии у них в случаях, предусмотренных законодательством РФ, государственной аккредитации;
— аккредитованными на территории Российской Федерации филиалами иностранных юридических лиц.
При этом названные организации в течение двух лет до дня подачи ходатайства о привлечении ВКС не должны подвергаться административному наказанию за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан, а также иметь на момент подачи такого ходатайства неисполненные постановления о назначении административного наказания за совершение указанных правонарушений.
Приглашение
Если ВКС прибывает из страны, с которой у России установлен визовый режим, то процедура его привлечения начинается с направления работодателем приглашения. Иностранному гражданину, привлекаемому в качестве ВКС, выдается однократная обыкновенная деловая виза на срок до 30 суток. Основанием для ее выдачи является письменное приглашение работодателя для проведения переговоров о трудоустройстве.
При этом иностранный гражданин должен подтвердить наличие средств для проживания в России и выезда из России по окончании разрешенного срока пребывания (п. 29(1) Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 № 335).
Приглашение на въезд иностранного работника выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальным органом (п. 2 ст. 18 Закона № 115-ФЗ).
При первичном обращении юридического лица в уполномоченное подразделение ФМС России с ходатайством об оформлении приглашения проводится постановка на учет данного юридического лица. Для этого необходимо представить следующие документы:
— заявление о постановке юридического лица на учет в качестве организации, ходатайствующей об оформлении приглашения;
— копию документа, подтверждающего государственную регистрацию юридического лица;
— копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе.
Такой порядок установлен п. 33 Административного регламента Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного приказом ФМС России от 06.06.2008 № 142.
Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающая сторона предоставляет гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в России (п. 5 ст. 16 Закона № 115-ФЗ).
Подтверждением предоставления гарантий являются гарантийные письма приглашающего работодателя (постановление Правительства РФ от 24.03.2003 № 167).
Приглашение оформляется в срок, не превышающий 30 дней со дня обращения и представления всех необходимых и надлежащим образом оформленных документов (п. 6 Правил оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.10.2007 № 655).
Визы
Иностранному работнику для трудоустройства в России нужна обыкновенная рабочая виза «ОР» по классификации Административного регламента исполнения государственной функции по оформлению, выдаче, продлению срока действия, восстановлению и аннулированию виз иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного приказом МИД России от 20.11.2007 № 19265 (далее — Административный регламент по выдаче виз). Однако после направления будущим работодателем приглашения, как уже было сказано, иностранному специалисту выдается лишь однократная обыкновенная деловая виза на срок до 30 суток.
После того как ходатайство работодателя о привлечении иностранного гражданина в качестве ВКС будет удовлетворено, выданная иностранцу деловая виза аннулируется и одновременно ему оформляется обыкновенная рабочая виза (п. 29(1) Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ № 335).
Рабочая виза выдается на срок заключенного трудового договора или гражданско-правового договора, но не более чем на три года со дня его въезда в Россию. В дальнейшем виза может продлеваться территориальным органом ФМС России на срок действия трудового договора, но не более чем на три года для каждого такого продления.
Виза выдается иностранцу в течение 20 рабочих дней после получения консульским учреждением всех необходимых документов (п. 23 Административного регламента по выдаче виз). Перечень необходимых для получения визы документов утвержден п. 13 Административного регламента по выдаче виз.
Прибывшим в Россию ВКС и членам их семей на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) по их заявлению в письменной форме территориальным органом ФМС России может быть оформлен вид на жительство. Причем отказ в оформлении вида на жительство этим лицам допускается при наличии обстоятельств, аналогичных тем, что применяются при невыдаче разрешения на работу (п. 27 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).
Разрешение на работу
Для привлечения ВКС работодатель должен представить в ФМС России следующие документы:
— ходатайство о привлечении ВКС, содержащее сведения о его компетентности и уровне квалификации. Форма данного ходатайства утверждена постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 № 487;
— трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым специалистом, содержащий условие о медицинском страховании;
— письменное обязательство возместить расходы Российской Федерации, связанные с возможным административным выдворением или депортацией привлекаемого специалиста за пределы государства;
— копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица либо выписку из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории России (если в качестве работодателя выступает филиал иностранного юридического лица).
ФМС России, как правило, требует представления оригинала трудового договора с ВКС, причем в этом трудовом договоре должен быть указан срок действия договора, соответствующий сроку, на который испрашивается разрешение для ВКС.
Порядок выдачи разрешений на работу иностранным гражданам утвержден постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681. Иностранный специалист получает разрешение на работу лично.
Для получения разрешения в ФМС наряду с указанными документами подается заявление по форме, утвержденной приказом ФМС России от 25.12.2006 № 370.
Решение о выдаче разрешения на работу принимается ФМС в отношении иностранца, прибывшего по визе, в течение 30 дней со дня подачи документов. В случае если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов. Орган ФМС обязан в десятидневный срок со дня принятия решения выдать разрешение на работу, а в случае отказа в выдаче разрешения на работу — проинформировать заявителя в письменной форме с указанием причины отказа.
В отношении иностранца, прибывшего в безвизовом режиме, орган ФМС обязан не позднее десяти рабочих дней со дня принятия от иностранного гражданина заявления со всеми необходимыми и надлежаще оформленными документами выдать иностранному гражданину разрешение на работу или уведомление об отказе в выдаче такого разрешения.
Форма разрешения на работу для иностранцев, прибывших по визе и в безвизовом порядке, утверждена соответственно приложениями 3 и 4 к приказу ФМС России от 25.12.2006 № 370.
Важность получения разрешения на работу усугубляется тем, что привлечение к трудовой деятельности иностранного работника при отсутствии разрешения или истечении срока его действия является основанием для наложения на организацию административного штрафа, предусмотренного ст. 18.15 КоАП РФ.
Иностранный работник, осуществляющий трудовую деятельность без соответствующего разрешения, также может быть привлечен к административной ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 18.10 КоАП РФ.
Разрешение на работу выдается ВКС на срок действия заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года. Срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года для каждого такого продления (п. 12 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).
Пунктом 10 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ установлено, что решение об отказе в выдаче ВКС разрешения на работу, об аннулировании его разрешения на работу или об отказе в выдаче ему приглашения на въезд в Россию в целях осуществления трудовой деятельности принимается при наличии одного из оснований, предусмотренных ст. 18 Закона № 115-ФЗ.
Статьей 18 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом ФМС в случае, если данный иностранный гражданин:
— выступает за насильственное изменение основ конституционного строя России, иными действиями создает угрозу безопасности страны или ее граждан;
— финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность;
— в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы России, депортировался либо передавался Российской Федерацией иностранному государству в соответствии с международным договором о реадмиссии;
— представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения;
— осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо преступления, рецидив которого признан опасным;
— имеет непогашенную или неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления на территории Российской Федерации либо за ее пределами, признаваемого таковым в соответствии с федеральным законом;
— неоднократно в течение одного года привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства России в части обеспечения режима пребывания иностранных граждан.
Заключение трудового договора
После оформления надлежащим образом всех разрешительных документов работодатель имеет право оформить с иностранцем трудовые отношения.
Согласно ст. 11 ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с иностранными гражданами и лицами без гражданства. Таким образом, заключение трудового договора должно происходить при соблюдении общих требований ТК РФ.
При этом стоит помнить, что в Законе № 115-ФЗ лишь для ВКС предусмотрено исключение из общего правила о том, что иностранный работник не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание. В разрешении ВКС может быть указано несколько регионов, посещение которых ему дозволено, а потому имеет смысл при оформлении такого разрешения сразу перечислить все регионы, в которые планируется направлять ВКС в командировки.
Трудовой договор должен содержать указания на то, что он заключен именно с высококвалифицированным специалистом, и на то, что размер его заработной платы превышает 2 млн руб. Должность ВКС должна быть сформулирована в соответствии с квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденным постановлением Минтруда России от 21.08.98 № 37.
В трудовом договоре с ВКС необходимо прописать, что он вступает в силу только с момента получения иностранцем разрешения на работу (соответствующее условие указано в подп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ). Трудовой договор с ВКС также обязательно должен содержать пункт об обеспечении медицинского страхования работника.
Направление уведомления о трудоустройстве
В отношении ВКС согласно с п. 16 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ действует требование о постановке на налоговый учет в течение 30 дней со дня получения им разрешения на работу. Форма такого уведомления рекомендована письмом ФНС России от 24.08.2007 № ГИ-6-04/676@. Однако следует учитывать, что обязанность по уведомлению налогового органа работодатель должен исполнять только в отношении иностранных граждан, прибывших в порядке, требующем получения визы. На это указал ВАС РФ в постановлении от 02.02.2010 № 11773/09.
Работодатель обязан представить в ФМС сведения о постановке данного высококвалифицированного специалиста на учет в налоговых органах Российской Федерации в течение 30 дней со дня получения высококвалифицированным специалистом разрешения на работу (п. 16 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).
Следует учитывать, что работодатель должен ежеквартально уведомлять ФМС России об исполнении обязательств по выплате заработной платы ВКС, а также о случаях расторжения трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с данными специалистами и случаях предоставления им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года (п. 13 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).
Иностранные граждане, прибывающие в Россию, обязаны встать на миграционный учет. Организация как принимающая сторона должна уведомить о прибытии иностранного гражданина орган ФМС по месту нахождения иностранца. Форма такого уведомления установлена постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 № 9. Подтверждением выполнения принимающей стороной и иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления, проставляемая органом ФМС. Организация должна уведомить ФМС также об убытии иностранного гражданина из места пребывания не позднее чем через два дня с даты убытия.