Корпоративный контроль — это возможность одного лица или группы взаимосвязанных лиц — участников хозяйственного общества влиять на формирование воли этого общества на основе распоряжения определенным объемом корпоративных прав, зависящим от величины принадлежащего участнику пакета акций (размера доли в уставном капитале ООО). Учитывая, что концентрация корпоративного контроля у определенной части участников порождает негативные последствия для неконтролирующих лиц, корпоративная практика выработала специальные механизмы защиты интересов последних. К таким механизмам относится кумулятивное голосование по избранию членов органов хозяйственного общества.
Эффект корпоративного контроля возникает, когда участник хозяйственного общества преодолевает определенные объемы принадлежащих ему корпоративных прав. Переход через эти границы в сторону увеличения или уменьшения качественно меняет положение участника, в одних случаях наделяя его дополнительными возможностями влиять на волю общества, в других — существенно ограничивая их.
Данное обстоятельство особенно остро проявляется при формировании органов общества. Если лицо (или группа взаимосвязанных лиц) имеет возможность распоряжаться на общем собрании количеством голосов свыше 50%, это позволяет ему монополизировать процесс формирования органов.
обратите внимание
Формирование органов общества — ключевой вопрос корпоративного контроля. Если они фактически сформированы одним доминирующим участником только из предложенных им кандидатов, это означает его контроль над текущей хозяйственной деятельностью компании, что дает дополнительные выгоды в виде контроля денежных потоков.
Пан или пропал
В АО кумулятивным голосованием избираются члены совета директоров, а уставом ООО «может быть предусмотрено проведение кумулятивного голосования по вопросам об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, членов коллегиального исполнительного органа общества и (или) членов ревизионной комиссии общества» (п. 9 ст. 37 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО).
При кумулятивном голосовании «число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами» (п. 4 ст. 66 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО).
Кумулятивное голосование позволяет владельцам малого количества голосов избрать поддерживаемых ими кандидатов в коллективный орган общества. При формировании коллегиальных органов этот механизм восполняет недостаток корпоративного контроля у одних участников и противодействует последствиям его чрезмерной концентрации у других.
Рассмотрим пример: в обществе два акционера с высокой концентрацией корпоративного контроля у одного из них: акционер А владеет 26 обыкновенными акциями, акционер Б — 74. Уставом предусмотрено, что совет директоров состоит из пяти членов. Акционер А выдвинул одного кандидата, а акционер Б — пятерых. На пять вакансий претендуют шесть соискателей. При голосовании каждый из акционеров, естественно, поддержит предложенных им кандидатов.
Если бы решение по вопросу избрания членов совета принималось большинством голосов владельцев голосующих акций, то кандидат, поддерживаемый акционером А, был бы обречен на неудачу, получив 26 голосов «за», что меньше половины от представленных в собрании голосов.
При кумулятивном голосовании итоги выборов выглядят иначе. Акционер А располагает 130 голосами (26 акций х 5 мест в совете), акционер Б — 370 голосами (74 акции х 5 мест). Акционер А отдает 130 голосов за своего кандидата, что будет означать его избрание, так как Б не сможет поделить 370 голосов среди пяти предложенных им претендентов, чтобы все получили более 130 голосов. Он сможет отдать 130 голосов только двум соискателям, а среди двух оставшихся поделить остальные 110 голосов. Совет директоров будет состоять из одного представителя акционера А и четырех представителей акционера Б (см. табл. 1 и 2).
Для определения количества голосов, необходимых для избрания кумулятивным голосованием члена коллегиального органа общества, можно использовать формулу:
K = (Ar : N + 1),
где К — количество голосов, необходимое для избрания члена коллегиального органа;
N — количественный состав коллегиального органа, определенный в уставе или решении общего собрания;
Ar — общее количество голосов, представленных в собрании по данному вопросу.
Формулу можно преобразовать в показатели, отражающие количество голосов, которым необходимо распоряжаться в общем собрании, чтобы избрать члена коллегиального органа. Эти показатели зависят от количественного состава органа и общего числа голосов, представленных в собрании.
В процентах — проще
Практика обозначила серьезную проблему: можно ли распределять голоса только целыми числами, или они могут быть распределены по усмотрению голосующего любым способом, в том числе дробными числами?
Эксперты Центра корпоративных стратегий предложили методику, согласно которой в бюллетене по выборам членов совета директоров АО кумулятивным голосованием не указывается абсолютное число акций (голосов), находящихся в распоряжении участника. Эти голоса принимаются за 100%, а участник распределяет их между кандидатами. Счетная комиссия переводит голоса, выраженные в процентах, в абсолютные показатели и подводит итоги голосования.
Достоинства данного подхода очевидны. Прежде всего вероятность арифметических ошибок при распределении голосов минимизирована. Практика показала, что наиболее распространенным недоразумением является распределение большего количества голосов, чем фактически распоряжается участник. Очевидно, что вероятность ошибки при счете до ста (распределение 100% голосов между кандидатами) существенно ниже, чем многоступенчатые действия с четырех-пятизначными цифрами. Счетная комиссия имеет технические возможности для того, чтобы преобразовать проценты в абсолютные числа. Это снижает риск появления недействительных бюллетеней из-за допущения голосующими арифметических ошибок и защищает права акционеров.
обратите внимание
Как правило, при кумулятивном голосовании бюллетени направляются акционерам не менее чем за 20 дней до проведения собрания. Включение в текст бюллетеня информации о количестве принадлежащих акционеру голосующих акций (голосов) нецелесообразно. Дело вот в чем: акционер может передать по доверенности права по части принадлежащих ему акций, передать часть акций в доверительное управление или залог с правом пользования заложенным имуществом или просто переуступить часть акций. В этой связи содержащиеся в бюллетене сведения о числе акций (голосов) могут не соответствовать количеству, которым распоряжается участник в день собрания, то есть в момент осуществления прав, предоставляемых принадлежащими ему ценными бумагами. Участнику собрания необязательно знать абсолютное количество принадлежащих ему акций, достаточно оперировать показателем в 100% голосов.
«Юридическая филология»
Однако перевод процентов в абсолютные показатели порождает дробные голоса. Обозначились противники таковых.
Первая группа оппонентов приводит формальный аргумент: Закон об АО устанавливает, что при кумулятивном голосовании акционер вправе распределить голоса, приходящиеся на голосующие акции. Их аргументация основывается исключительно на «юридической филологии»: в Законе об АО сказано «распределить голоса», а не часть голоса. Следовательно, при кумулятивном голосовании голоса должны распределяться только целыми числами1. При этом они не отвечают на вопросы: почему распределение голосов дробными числами противоречит здравому смыслу и чьи законные права и интересы затрагивает такое распределение?
Сторонникам «юридической филологии» можно привести контраргумент. В Законе об АО отсутствуют указания, что количество голосов, распределяемых при кумулятивном голосовании, должно выражаться только целым числом. Это невозможно при наличии в обществе дробных акций.
Согласно мнению других специалистов, законодатель еще раз подчеркнул, что акционер в этом случае оперирует только голосами, предоставляемыми принадлежащими ему акциями и ничем другим голосовать не имеет права. Дело в том, что в отдельных случаях в хозяйственных обществах голосование происходит не только голосами, связанными с голосующими акциями или долями в уставном капитале. В ООО, где избрание органов общества может осуществляться кумулятивным голосованием, допускается, что отдельный участник может быть наделен дополнительным голосом независимо от размера принадлежащей ему доли. В данном случае речь идет не о правах, связанных с долей, а о личном неимущественном праве отдельного участника (ст. 8 Закона об ООО).
Принятие общим собранием акционеров решения о порядке проведения собрания устанавливается уставом или внутренними документами общества, утвержденными решением общего собрания (п. 5 ст. 48 Закона об АО). Порядок голосования по этому вопросу также может быть не связан с количеством голосующих акций, принадлежащих участнику собрания.
В акционерной компании при избрании совета директоров кумулятивным голосованием никакие исключительные или личные неимущественные права не могут быть задействованы. Акционер выражает свою волю только через распределение голосов по принадлежащим ему голосующим акциям.
обратите внимание
Закон об АО позволяет участнику собрания по своему усмотрению распределять свои голоса между кандидатами в органы общества. Количественные параметры распределения зависят только от воли акционера. Такой подход логично вытекает из назначения кумулятивного голосования как механизма, обеспечивающего возможность неконтролирующим участникам избирать кандидатов в органы общества.
Дробные акции: оставить нельзя отказаться
Рассмотрим проблему подробнее. Допустим, в собрании принимают участие владельцы 1000 голосующих акций. Совет директоров определен в количестве 11 человек. В распоряжении участников 11 000 голосов (11 мест в совете директоров х 1000 голосующих акций = 11 000 голосов). Акционеры А и Б владеют каждый по 84 акции (84 х 11 = 924 голоса), а акционер В — 82 акциями (82 х 11 = = 902 голоса). Эти лица решили скоординировать свои действия, чтобы избрать в совет трех кандидатов. Для гарантированного избрания одного члена совета необходимо отдать за него 8,333 % от всех представленных в собрании голосов, то есть 11 000 х x 8,3333 % = 916,63 голоса.
Допустим, голосующие обязаны распределить голоса только целыми числами. В этом случае первые два участника будут вынуждены отдать по 917 голосов за двух поддерживаемых ими соискателей. В пользу третьего претендента они смогут отдать только по семь голосов. Акционер В отдаст за третьего кандидата свои 902 голоса. Этот кандидат в итоге получит 916 голосов, что недостаточно для избрания.
Если отказаться от предположения, что голосующие обязаны распределять свои голоса только целыми числами, произойдет следующее. Первые два акционера отдадут за двух кандидатов по 916,64 голоса и распределят каждый в пользу третьего соискателя по 7,36 голоса. В итоге этот кандидат получит 916,72 голоса и будет избран. Есть расклады, когда участнику собрания невыгодно отдавать лишнюю часть голоса за одного кандидата, поскольку он теряет возможность поддержать еще одного соискателя.
Вероятность того, что все будут решать сотые доли голосов, крайне мала. Однако при выработке цивилизованного механизма голосования следует исходить из любых ситуаций, когда могут быть ущемлены права акционеров.
обратите внимание
Принцип распределения голосов только целым числом искажает смысл кумулятивного голосования, ставя владельцев небольших пакетов акций в невыгодные условия. Участников собрания принуждают отдавать избыточное количество голосов за одних кандидатов, лишая возможности коллективно поддержать большее количество соискателей.
В обоснование тезиса о распределении голосов только целыми числами приводятся более фундаментальные аргументы: например, принцип неразделимости прав, удостоверяемых ценной бумагой. Если одна акция удостоверяет один голос, то нельзя 0,5 голоса отдать за один вариант решения по вопросу, поставленному на голосование, а 0,5 голоса — за другой вариант. Действительно, по общему правилу такое деление недопустимо. Однако кумулятивное голосование — это исключение из общего правила, функция которого — защитная. Оно имеет свою логику, несоблюдение которой выхолащивает ее предназначение.
Рассмотрим гипотезу о распределении голосов только целым числами, приходящимися на одну акцию. Если при кумулятивном голосовании количество голосов, удостоверяемое акцией, неделимо, голоса следует распределять не просто целыми числами, а в показателях, кратных числу голосов, удостоверяемых одной акцией (кратно количественному составу органа общества).
Вернемся к ранее изложенному примеру. Для избрания кандидата необходимо 916,64 голоса. Ближайшее целое число 917, что соответствует 83,36 акции. Однако акционер не может делить голоса по акции, он должен отдать за кандидата 924 голоса, что соответствует 84 акциям, и не может распределить семь голосов в пользу другого кандидата. Он вправе поделить голоса в соотношении 913 (соответствует 83 акциям) и 11 (соответствует одной акции)
Другой пример. Акционер владеет двумя акциями. Количественный состав совета директоров — 11 членов. В распоряжении акционера 22 голоса. Если исходить из принципа неделимости голосов по одной акции, у акционера только два варианта голосования: отдать все 22 голоса за одного кандидата или распределить по 11 голосов между двумя. Однако Закон об АО (п. 4. ст. 66) позволяет акционеру отдать полученные голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами и прямо допускает разделение голосов, предоставляемых одной акцией.
При кумулятивном голосовании одна акция предоставляет не один, а несколько голосов, число которых соответствует количественному составу органа. Голоса, приходящиеся на одну акцию, в этом случае делимы: их можно распределить между многими кандидатами. Если на одну акцию приходится 11 голосов, какое имеет значение, как их поделит акционер: на 5 и 6 или на 6,5 и 4,5. Принцип «одна голосующая акция — равное количество голосов» остается незыблемым при любом варианте распределения голосов, выраженных целыми или дробными числами.
обратите внимание
При избрании членов органов общества кумулятивным голосованием не имеет значения, какое абсолютное число голосов получил кандидат. Необходимо набрать больше, чем другие. Неважно, сколько составит превышение: единицу или сотую долю. Было бы странно, как если бы в спортивном соревновании установили, что победителем считается спортсмен, опередивший соперника на целую секунду, а опережение на десятую или сотую доли — это не победа.
Дифференцированные показатели более точно отражают результаты голосования. Возможность распределять голоса между кандидатами в любой пропорции в максимальной степени обеспечивает не только формальное право на участие в голосовании, но и реальную возможность путем объединения голосов совместно поддерживать большее число кандидатов.
Пределы делимости голосов при кумулятивном голосовании определяются критерием: какие комбинации с имеющимся количеством голосов позволяют поддержать как можно больше кандидатов в орган общества.
Если допустить, что при кумулятивном голосовании голоса должны распределяться только целыми числами, это породит алогичную ситуацию. С одной стороны, вводится специальный механизм, позволяющий неконтролирующим акционерам избирать в органы своих кандидатов, а с другой — устанавливаются требования, обязывающие их отдавать излишнее количество голосов за одних кандидатов и лишающие возможности совместно поддержать большее число соискателей.
Закон об ООО допускает избрание кумулятивным голосованием членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа и ревизионной комиссии (п. 9 ст. 37). Количество голосов в этом случае выражается в процентном соотношении или дробями в соответствии с размером доли. Сложностей в учете дробных голосов не возникает.
Позиция, согласно которой при кумулятивном голосовании голоса между кандидатами в органы общества должны распределяться только целыми числами, приводит некоторых специалистов к выводу, что дробные акции нарушают принцип кумулятивного голосования, не позволяя владельцу дробной акции распределить целое количество голосов между каждым кандидатом, поэтому от дробных акций следует отказаться2. Однако институт дробных акций позволяет эффективно решать комплекс проблем, возникающих в корпоративной практике. Следует отказаться от слабо аргументированной догмы, согласно которой голоса при кумулятивном голосовании якобы должны распределяться только целыми числами. Приводимый в обоснование аргумент — «буквальное толкование закона», — вырванный из контекста сути регулируемых отношений и задач регулирования, формален и малоубедителен.
Результаты голосования в случае принятия решения большинством голосов участников собрания (таблица 1)
|
Кандидаты |
Количество
|
Итоги
|
|
Кандидат акционера А |
26 |
Не избран |
|
Кандидат акционера Б |
74 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
74 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
74 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
74 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
74 |
Избран |
Результаты в случае применения кумулятивного голосования (таблица 2)
|
Кандидаты |
Количество
|
Итоги
|
|
Кандидат акционера А |
130 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
75 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
75 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
75 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
75 |
Избран |
|
Кандидат акционера Б |
70 |
Не избран |
1. Понятие «целое число» весьма относительно. Одно и то же количество чего-либо (жидкости, голосов, температуры и т.п.) можно выразить по-разному. Например, количество жидкости в емкости можно определить как:
— 500 миллилитров (целое число);
— 0,5 литра (десятичная дробь);
— литра (натуральная дробь);
— 50 % от одного литра (проценты).
В данном случае одно и то же количество жидкости выражается в различных математических показателях.
2. «…Закон предоставляет акционеру — владельцу одной голосующей акции общества возможность отдать по одному голосу за каждого кандидата в члены совета директоров. Поскольку дробная акция обеспечивает ее владельца правами, предоставляемыми акцией соответствующей категории (типа), в объеме той части целой акции, которую она составляет, поскольку логично было бы предположить, что владелец дробной акции с числовым показателем в от целой акции имеет возможность отдать за каждого кандидата в члены совета директоров половину голоса. Однако буквальное толкование абз. 2 п. 4 ст. 66 Акционерного закона не дает никаких оснований для данного вывода. Владелец дробной акции в от целой получит при выборах кумулятивным голосованием совета директоров, состоящего, например, из 9 человек, 4,5 голоса (половина от 9). Следовательно, такой акционер получит возможность распределить имеющиеся у него голоса только между пятью кандидатами из девяти избираемых, что ставит его в заранее невыгодное положение…». Ем В.С., Ломакин Д.В. Новое в акционерном законодательстве о дробных акциях // Вестник Московского университета. Серия 11. 2002. № 4. С. 82.