В России с 1 января 2012 г. появятся новая организационно-правовая форма — хозяйственное партнерство и законодательная база для объединения капиталов в форме договора инвестиционного товарищества. Рассмотрим их назначение и основные положения.
Идея создания новых форм ведения бизнеса изначально была спорной. Одна часть представителей юридического сообщества критиковала механизм, заложенный в законодательных нормах, другая недоумевала, чем не угодили правительству существующие организационно-правовые формы (зачем надо было модернизировать корпоративное законодательство в последние годы, чтобы сейчас признать его непригодным для ведения инновационного бизнеса, для венчурных инвестиций).
Президент сказал «надо», законодатель ответил «есть»
Во исполнение поручения Президента РФ о необходимости развития законодательства, регламентирующего способы организации коллективных инвестиций в развитие инновационной экономики РФ, приняты новые федеральные законы от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» (далее — Закон № 335-ФЗ) и 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах».
Цель данных институтов — сформировать законодательную базу, стимулирующую развитие в стране научно-технических инновационных процессов, улучшить инвестиционный климат в России. По мнению разработчиков законов, существующие сегодня организационно-правовые формы не очень удобны для ведения инновационного бизнеса.
Чем объясняется введение новых институтов
Ответ на вопрос, чем же не устраивают бизнесменов имеющиеся организационно-правовые формы хозяйственных товариществ и обществ, желающих осуществлять инвестирование в наукоемкие и инновационные технологии, можно найти в пояснительной записке к законопроекту: «Наиболее распространенные формы коммерческих организаций в России — общества с ограниченной ответственностью (ООО) и акционерные общества (АО) — хотя и соответствуют в некоторой степени ряду требований, предъявляемых инновационным бизнесом, не свободны от многих недостатков, серьезно затрудняющих их использование в инновационных (в том числе венчурных) бизнес-проектах.
В качестве недостатков отмечена крайняя степень зарегулированности условий формирования (изменения) уставного капитала (в связи с отсутствием в российском акционерном законодательстве концепции „переменного капитала“), что серьезно затрудняет возможность реализации столь важного для венчурных компаний постадийного финансирования».
О недостатках товариществ для указанных целей написано так: «Товарищество на вере, несмотря на наличие переменного складочного капитала, позволяющего реализовывать поэтапное финансирование (commitments), не допускает возможности ограничения выхода участников из товарищества, что полностью противоречит самой природе и практике венчурной проектной деятельности. Кроме того, полный товарищ (управляющая компания) несет неограниченную имущественную ответственность по обязательствам товарищества и может участвовать только в одном товариществе на вере, следовательно, управлять только одним бизнес-проектом, что делает эту форму абсолютно непривлекательной для венчурных капиталистов, а значит, и в целом для реализации венчурных бизнес-проектов».
Таким образом, существующие типы коммерческих организаций не позволяют достаточно свободно и без организационных проволочек проводить этапные инвестиции, участвовать одновременно в нескольких проектах, ограничивают право инвестора выйти из дела до его завершения и т.п.
Учитывая, что и положения о договоре инвестиционного товарищества и о хозяйственных партнерствах содержат нормы о единогласном принятии решений, трудно представить, как (даже с учетом других благоприятных факторов) участники этих форм бизнеса будут принимать оперативные решения по движению, комбинированию и перераспределению капитала.
В отличие от хозяйственного партнерства инвестиционные товарищества — не организационно-правовая форма, а способ объединения капитала без образования юрлица, этот институт более мобилен и его применение на первых порах наиболее вероятно. Поэтому остановимся на договоре инвестиционного товарищества (ДИТ).
Инвестиционное товарищество: механизм действия
В правовой природе ДИТ содержатся элементы договора простого товарищества (ст. 55 ГК РФ). Кроме того, для регулирования действия инвесторов в рамках договора заимствованы элементы товарищества на вере (коммандитного товарищества). Участниками ДИТ могут быть, как и в договоре простого товарищества, два и более участника. Но в ДИТ максимальное количество участников ограниченно — «не более 50».
Субъектами ДИТ могут быть не только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, как в договоре простого товарищества, но и некоммерческие организации (если осуществление инвестиционной деятельности служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует им), а также иностранные лица с учетом их правового положения согласно международным договорам РФ.
По сравнению с договором простого товарищества и товариществом на вере субъектный состав инвестиционного товарищества расширен, что позволяет включить в состав участников инвестиционного процесса государственные институты развития, существующие в формах некоммерческих организаций (например, государственные корпорации, пенсионные фонды, которые в международной практике традиционно выступают основными институциональными инвесторами). По своей роли в инвестиционном товариществе участники делятся на управляющих товарищей и товарищей, не являющихся таковыми. Если в качестве вклада в общее дело внесены только денежные средства, участники именуются товарищами. Их обязанности ограничены внесением вклада. Объем прав также ограничен. Товарищи имеют право получать часть прибыли, знакомиться с документами, получать свою долю при прекращении договора по истечении срока его действия либо по достижении цели. Право простого товарища участвовать в принятии решений по общим делам товарищей, учитывая, что товарищество — объединение лиц по их явно выраженному желанию совместно действовать, можно рассматривать как обязанность содействовать принятию решений по общим делам.
Участник, который вкладывает в общее дело не только деньги (обязательного внесения управляющим товарищем денежных средств в качестве части вклада может потребовать общее согласие участников договора), но и иное имущество, имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация, именуется управляющим. Денежную оценку того, что вносит управляющий товарищ не в денежной форме, проводит оценщик в установленном порядке1.
Ведение общих дел участниками ДИТ
Общие дела товарищей по доверенности (обязательно нотариально удостоверенной) может вести либо один управляющий товарищ, либо несколько.
Договором (в момент заключения ДИТ) на одного из управляющих товарищей или на единственного — уполномоченного управляющего товарища в соответствии с Законом № 335-ФЗ должна быть возложена обязанность ведения учета доходов и расходов и налогового учета, открытие банковского счета. При этом уполномоченным управляющим товарищем может быть только юридическое лицо.
Положения закона (да и гражданского законодательства в целом) не раскрывают перечень общих дел товарищей. Вести общие дела инвестиционного товарищества обязан только управляющий товарищ (или несколько управляющих товарищей). В пункте 7 ст. 4 Закона № 335-ФЗ предусмотрено исключение из этого правила: разрешено закрепить в договоре предоставление права обращения в суд от имени всех товарищей товарищу, даже не являющемуся управляющим. Возникает вопрос: обращение в суд одно из общих дел товарищей?
В названном законе относительно управления делами товарищества есть противоречие.
Из пункта 3 ст. 4 Закона № 335-ФЗ следует, что в составе участников договора должен быть уполномоченный управляющий товарищ. В соответствии им может быть только юрлицо с п. 5 ст. 4. Но данным законом не установлено в качестве условия объединения в ДИТ наличие хотя бы у одного участника статуса юрлица. Стало быть, не исключена ситуация, когда, например, капиталы в рамках ДИТ решат объединить только ИП. Как быть с ведением дел в этом случае, неясно.
Порядок принятия решений: когда в товарищах согласья нет…
Подпункт 4 п. 2 ст. 4 Закона № 335-ФЗ устанавливает право каждого товарища участвовать в принятии решений, касающихся общих дел товарищей, в порядке, закрепленном этим законом. Рассмотрим механизм принятия таких решений.
Наиболее четко определен порядок возложения обязанностей по ведению общий дел на одного или нескольких управляющих товарищей: в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона № 335-ФЗ достаточно простого большинства голосов участников ДИТ.
Такого же простого большинства достаточно для принятия участниками решения о внесудебном порядке прекращения полномочий управляющего товарища, если возможность принятия такого решения предусмотрена в договоре (п. 15 ст. 9 Закона № 335-ФЗ).
Если порядок определения простого большинства по аналогии с заочным голосованием в ООО и ОАО особых трудностей не вызывает (они могут возникнуть, если, допустим, число участников ДИТ четное и мнения разделились поровну), то достижение общего согласия всех участников при принятии решений, касающихся общих дел товарищей (п. 3 ст. 9 Закона № 335-ФЗ), представляется затруднительным. К тому же Законом № 335-ФЗ определено, что число участников ДИТ не должно быть более 50 (п. 6 ст. 3).
Непонятно, чем обернутся требования о единогласном принятии решений для участников ДИТ. Поскольку регулирование этого договора содержит элементы договора простого товарищества и такой формы юрлица, как товарищество на вере, мы проанализировали судебную практику по спорам в рамках их деятельности. Практика свидетельствует о том, что большинство споров связано именно с ведением дел, распределением полномочий и принятием решений в нарушение единогласного принятия решений, когда этого требует закон или договор. Вполне вероятно, что, соединие в ДИТ этих элементов в сочетании с требованиями к единогласному принятию решений увеличит количество судебных споров. И достичь мобильности в управлении инвестициями, на которую рассчитывает законодатель, не удастся.
Сложности, связанные с достижением общего согласия, будут возникать не только при соблюдении требования о нотариальном удостоверении самого ДИТ, приложений к нему, инвестиционной декларации, доверенностей на ведение общих дел не только в момент заключения договора, но и всякий раз при внесении изменений или дополнений в ДИТ или доверенности, при удостоверении каждого соглашения о полной или частичной передаче товарищами своих прав и обязанностей по договору (ст. 8 Закона № 335-ФЗ).
Можно ли назвать выходом из подобной ситуации предусмотренное п. 3 ст. 9 Закона № 335-ФЗ положение о создании специального комитета товарищей — инвестиционного комитета (ИК)? Решение ИК относительно общих дел товарищей закон позволяет принимать простым большинством участников ИК (должно быть равно числу участников ДИТ), если опять же иное не установлено договором инвестиционного товарищества. Своими представителями в ИК товарищи могут направлять лиц, обладающих, например, специальными познаниями в сфере совместной инвестиционной деятельности.
С одной стороны, это позволит более профессионально управлять товариществом, с другой — предположить возможное злоупотребление некоторыми участниками своего положения в товариществе как раз в силу профессиональности своих представителей.
Хозяйственные партнерства
В общих чертах хозяйственные партнерства занимают промежуточное положение между хозяйственным товариществом и хозяйственным обществом. Хозяйственные партнерства с хозяйственными обществами объединяет ограничение ответственности участников партнерств, а с хозяйственными товариществами — гибкость в управлении.
Законодатель установил возможность видоизменяться в случае превышения установленного количества участников (50 человек). Тогда партнерство должно в течение года принять форму АО.
В целом механизм действия и принципы работы инвестиционных товариществ и хозяйственных партнерств аналогичны.
Эти два института объединяет не только цель создания — реализация инновационных и венчурных бизнес-проектов и принцип деятельности. У них общая проблема с принятием единогласных решений.
Кроме того, по нашему мнению, могут возникнуть споры, связанные с распределением прибыли хозяйственных партнерств. Например, в хозяйственном партнерстве возможно распределение прибыли непропорционально долям владения (п. 7 ст. 6 Федерального закона от 03.12.2011 № 380-ФЗ). При этом налоговое законодательство определяет дивиденды как распределение прибыли, пропорциональное долям владения (п. 1 ст. 43 НК РФ). Следовательно, могут возникать вопросы о трактовке и увеличении количества споров.
При анализе норм двух рассматриваемых законов возникает двойственное ощущение: с одной стороны, новаторство может стать подспорьем наукоемким проектам, стартапам. С другой — породит новые споры в сфере предпринимательства.
1 Федеральный закон от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».