Законодательство позволяет включать в договор коммерческой концессии (франчайзинга) различного рода ограничения для обеих сторон. Именно поэтому на практике стал возникать вопрос, как это право соотносится с антимонопольным законодательством. Обычно антимонопольный орган находит нарушения в действиях сторон договора, если они включают в него дополнительные ограничения (влекущие ограничение конкуренции или раздел рынка). И в этих случаях ВАС согласен с ФАС1. Но возникла ситуация, когда ограничения договором предусмотрено не было, а антимонопольный орган действия правообладателя счел противозаконными. И ВАС не согласился с ним2. Почему?
Спорная ситуация возникла между сторонами договора коммерческой концессии (франчайзинга). Правообладатель, передав права на использование комплекса исключительных прав на товарный знак, закрепил право использования товарных знаков и коммерческого обозначения за пользователем на определенной территории (речь идет о сети магазинов «Пятерочка»), сам же стал использовать в предпринимательской деятельности на той же территории похожее название — «Пятерочка плюс». И пользователь, и антимонопольный орган расценили эти действия как нарушение антимонопольного законодательства, в частности ч. 1 и 2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). ФАС признал действия правообладателя недобросовестной конкуренцией, связанной с одновременным использованием комплекса исключительных прав, в том числе права на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), права на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения. Однако согласно позиции ВАС РФ отсутствие в договоре франчайзинга запрета на использование товарного знака самим правообладателем позволяет ему открывать магазины не только со схожим названием, но и с идентичным.
Смысл договора франчайзинга
По договору коммерческой концессии (франчайзинга) одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
При определении объема прав и обязанностей сторон договора нужно учитывать, что договор франчайзинга схож с лицензионным договором.
К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ).
В силу ст. 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать:
- предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
- предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).
Если лицензионным договором не закреплено иное, лицензия считается простой (неисключительной).
По общему правилу лицензионный договор (независимо от вида такого договора) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализаци. На это указано в п. 14 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Следовательно, исходя из буквального понимания смысла закона правообладатель сам может использовать права, которые он передал пользователю. Конечно, при условии, что в договоре не предусмотрено ограничение пользоваться такими правами.
Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии
В пункте 1 ст. 1033 ГК РФ установлен перечень ограничений, которые стороны могут предусмотреть в договоре. Но он не исчерпывающий.
Некоторые ограничения направлены на защиту прав пользователя по договору коммерческой концессии и призваны помочь ему в исполнении обязанностей по договору, обеспечив возможность развивать систему сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг под коммерческим обозначением правообладателя либо с использованием других переданных по договору исключительных прав.
Наряду с этим может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Указанное обязательство направлено на сдерживание конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правообладателем либо пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта.
В договоре могут быть установлены и ограничения, защищающие интересы правообладателя. Но не любые. Существует своего рода ограничение ограничений. Пределом установления ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное законодательство: ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.
Именно взаимосвязь требований антимонопольного законодательства с принципами свободы договора — та причина, по которой ФАС может вмешаться в договорный процесс. Однако предметом судебного разбирательства действия правообладателя при отсутствии ограничений являются впервые.
По вопросу пределов использования прав, переданных франчайзи франчайзером, авторитетные юристы высказываются так: «Можно, строго соблюдая обязанность, не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, тем не менее давать разрешения на использование отдельных исключительных прав, принадлежащих правообладателю: права на товарный знак или знак обслуживания, полезную модель или промышленный образец, на охраняемую коммерческую информацию»3.
Резюме
Учитывая позицию Высшего арбитражного суда РФ по анализируемому делу, суды в случае принятия решений должны будут исходить из того, что не признаются недобросовестной конкуренцией действия правообладателя исключительных прав, совершаемые им в соответствии с условиями заключенного договора.
Хотя антимонопольное законодательство и является пределом установления различного рода ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии, но не признаются недобросовестной конкуренцией действия правообладателя исключительных прав, совершаемые им в соответствии с условиями заключенного договора.
Получается, что для правильного разрешения подобных ситуаций главное — правильно квалифицировать действия сторон договора. И если в делах, связанных с внесением в договор дополнительных условий, скажем, о согласовании между франчайзи и франчайзером пула клиентов, нарушение антимонопольного законодательства налицо, то в ситуации, когда стороны договора действуют в рамках договора, не ограничивающего их, квалифицировать действия гораздо сложнее.
Вывод для правоприменителей очевиден: заключая договор коммерческой концессии, просчитывайте риски и правовые последствия действий контрагента и по возможности находите баланс интересов и ограничивайте действия партнера на стадии заключения договора, если это действительно может негативно сказаться на результатах вашей деятельности.
Антимонопольному органу из этой истории остается извлечь урок: необходимо правильно квалифицировать действия хозяйствующего субъекта и устанавливать четкие критерии определения действий, содержащих признаки и характеристики недобросовестной конкуренции.
1 Определение ВАС РФ от 09.11.2009 № 14228/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.
2 На официальном сайте ВАС РФ 12 декабря обнародовано постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 2549/11.
3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг.