Постановление Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 № 6274/11, опубликованное на сайте суда, поставило точку в спорах о праве желающих заключить госконтракт на обжалование действий заказчика до подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе. Своим решением судьи по сути дают возможность неограниченному кругу лиц контролировать содержание размещаемых заказов и обжаловать их по разным основаниям.
Нарушений в сфере госзакупок масса. Об этом, в частности, свидетельствует количество жалоб, размещенных на сайте госзакупок (zakupki.gov.ru). С начала 2011 г. количество рассмотренных антимонопольной службой жалоб приближается к 22 000. На стадии рассмотрения находится чуть более 2000 обращений.
Надо заметить, что нарушения происходят не только со стороны заказчика, но и со стороны участников. Об этом говорит число недобросовестных поставщиков, включенных в специальный реестр. Он также размещен на сайте госзакупок и состоит из более чем 5000 наименований компаний и фамилий индивидуальных предпринимателей.
Ситуацию осложняет также постоянное изменение законодательства о госзакупках. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) вступил в силу с 1 января 2006 г. С этого времени было принято 32 закона с поправками в него. То есть в среднем Закон № 94-ФЗ изменяется раз в два с половиной месяца.
Давайте разберемся, какое влияние окажет принятое ВАС РФ решение на взаимоотношения в системе госзакупок, а также на возможность контроля за нарушениями, допускаемыми еще на стадии размещения заказа.
Какой участник вправе жаловаться
Определение участника размещения заказа дано в п. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ. В действующей редакции указанной нормы сказано: «Участником может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель».
Ранее формулировка была шире. Она содержала предложение «участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта». Но Федеральным законом от 21.04.2011 № 79-ФЗ, который вступил в силу 27 апреля 2011 г., это предложение было исключено. На наш взгляд, такое «усечение» совершенно оправданно, поскольку точно определить «претендующий» участник или нет, невозможно. Можно лишь предполагать, что статус претендующего участник приобретает после того, как выразит каким-либо образом намерение участвовать в конкурсе или аукционе. Причем еще до момента подачи заявки. Например, посредством писем, заявлений, требований о разъяснении положений документации (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.09.2010 № А79-12574/2009).
Право на обжалование предусмотрено в ст. 57 Закона № 94-ФЗ. В ней сказано, что таким правом обладает участник в любое время размещения заказа. В пункте 2 указанной нормы установлены сроки для подачи жалобы в зависимости от способа размещения заказа. Федеральным законом от 21.04.2011 № 79-ФЗ в п. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ было введено уточнение, согласно которому жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок. Если же обжалуемые действия совершены после вскрытия конвертов или рассмотрения заявок, жалобу может подать только участник, представивший заявку. Это положение присутствовало и в прежней редакции.
Таким образом, если рассматривать ст. 8 и 57 Закона № 94-ФЗ во взаимосвязи, можно сделать вывод, что подавать жалобу в антимонопольную службу до момента определения состава участников, в частности до вскрытия конвертов, вправе любое лицо. То есть то, которое ознакомилось с конкурсной документацией и по каким-либо причинам посчитало ее не соответствующей законодательству. Именно такой вывод содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 № 6274/11.
Возможные трактовки
Ранее в связи с не вполне удачной формулировкой, определяющей понятие «участник размещения заказа», у судов возникали сомнения в праве обжалования в ФАС положения конкурсной документации или действия (бездействие) заказчика лиц, не подавших заявку.
Примеров много (например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.09.2010 № А79-12574/2009). ВАС РФ указал, что вывод судов относительно момента (подача заявки), с которого лицо приобретает статус участника, а соответственно право на обжалование, ошибочен. Вместе с тем в постановлении президиума не содержится оговорки, что выводы, изложенные в нем, могут являться основанием для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов по новым обстоятельствам (п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ).
Таким образом, те, кого суды не поддержали до опубликования акта ВАС РФ, обратиться с аналогичным иском по вновь отрывшимся обстоятельствам не смогут. Однако новая практика наверняка пойдет по пути, проложенному высшими судьями.
Позволим себе лирическое отступление. Участник размещения заказа — любое лицо. Возникает вопрос: в чем участвует тот, кто открыл сайт госзакупок с целью ознакомления? Не приведут ли упомянутые поправки в ст. 8 и 57 Закона № 94-ФЗ вкупе с постановлением президиума ВАС РФ к тому, что в погоне за «чистой водой» в системе госзакупок антимонопольная служба будет тотально писать отказы по жалобам, прокуратура эти отказы проверять, а суды участвовать во всем этом, непомерно увеличивая документооборот? Тем более что существует определенный механизм контроля в данной сфере, который реализуется в том числе через плановые и внеплановые проверки. Плановые проверки контролирующие органы вправе проводить каждые полгода (ч. 7 ст. 17 Закона № 94-ФЗ).
Основаниями для внеплановой проверки являются (ч. 5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ):
- обращение участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика;
- поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.
Кроме того, такая проверка проводится в целях контроля за исполнением выданных предписаний. Применительно к рассматриваемой проблеме обращаем внимание, что жалоба участника влечет за собой внеплановую проверку. То есть жалоба участника автоматически дает право антимонопольщикам на внеплановый визит к заказчику (постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 3913/11).
к сведению
Способы подачи жалобы в антимонопольную службу
Жалобу можно подать не только лично, по почте или в форме электронного документа, но и по факсимильной связи. Основание — ч. 4 и 5 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, п. 3.13 приказа ФАС России от 14.11.2007 № 379. Правда, некоторые сотрудники антимонопольной службы на местах не соблюдают положения закона и Административного регламента и отказывают в принятии факсимильных жалоб. Но здесь на помощь участникам торгов приходят суды, которые признают возврат таких жалоб неправомерным (Определение ВАС РФ от 12.09.2011 № ВАС-11371/11, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.05.2011 № А19-16842/10 и Западно-Сибирского округа от 15.07.2010 № А03-17554/2009).
На недопустимость возврата жалобы участнику размещения заказа из-за того, что она направлена посредством факсимильной связи, обращает особое внимание и сама антимонопольная служба (письмо ФАС России от 21.11.2011 № АЦ/43044).
Основания для возвращения жалобы участнику размещения заказа (ст. 59 Закона № 94-ФЗ)
1. Жалоба не содержит наименование заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации при наличии данной информации на официальном сайте оператора электронной площадки, указание на конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, и (или) сведения, предусмотренные п. 2—4 ч. 1 ст. 58 Закона № 94-ФЗ. А именно:
- наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) участника размещения заказа, подавшего жалобу, почтовый адрес, адрес электронной почты, номера контактного телефона, факса;
- указание на размещаемый заказ, за исключением случаев обжалования действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника размещения заказа на электронной площадке;
- указание на обжалуемые действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, доводы жалобы.
2. Жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.
3. Жалоба подана по истечении срока, указанного в ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ.
4. По жалобе на те же действия (бездействие) заказчика принято решение суда.
5. Жалоба подана с нарушением требований, предусмотренных ч. 4 или 5 ст. 57 Закона № 94-ФЗ.
6. Антимонопольная служба установила, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение.