Инвесторы, вкладывающие средства в инновационный проект, обычно верно оценивают свои риски. В первую очередь речь идет о риске неуспеха проекта, риске полной потери инвестиций. В то же время есть базовые моменты, которые нелишне учесть при проработке правовой структуры проекта. Тщательная подготовка на этапе вхождения в проект позволит если не избежать, то выявить риск убытков на ранней стадии и сократить их размер.
Обычно проект планируется как синтез усилий собственно финансового инвестора и носителя знания об инновации, правообладателя интеллектуальной собственности и осуществляется в России как в виде создания совместных предприятий, так и в форме заключения лицензионных договоров, договоров о предоставлении ноу-хау. Хотя каждая исследовательская разработка уникальна, оценка преимуществ инновации, потенциальных бизнес- и маркетингового плана, управленческого потенциала получателя инвестиций необходима.
На начальном этапе инвестор определяет:
- будет ли успешна инновация (сравнить с другими примерами и проверить, четко ли сформулирована задача, на решение которой направлен проект;
- есть ли четкий план разработки инновационной идеи, внедрения результатов разработки;
- имеется ли потенциальная польза от проекта, по крайней мере равноценная затратам на его разработку и реализацию.
Когда получатель инвестиций избран, начинается работа по договорному структурированию отношений. Обычно разрабатывают алгоритм (road map) структурирования и закрытия проекта с включением мероприятий, как обязательных в силу закона, так и желательных с точки зрения защиты инвестиции. При структурировании сделки обращают внимание на защиту прав правообладателя интеллектуальной собственности, проработку вопросов технического регулирования, поиск и оценку преференций для проекта, структурирование траншей, корпоративных отношений, ответственность сторон, этапы проекта, а также стратегию выхода из него (закрытия проекта).
Защита интересов правообладателя
Речь идет именно о правах инвестора, в частности, в случае предоставления ему результатов интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам, заключения в его пользу договора залога прав на результаты интеллектуальной деятельности. Необходимо найти оптимальный вариант распределения прав, финансовых обязательств с учетом специфики и сроков проекта, пожеланий сторон.
Не стоит забывать и о традиционной работе по структурированию патентной защиты: лучше отложить выпуск продукции в оборот, нежели подвергнуться риску копирования. Следовательно, права на результаты интеллектуальной деятельности должны быть максимально защищены до публичного старта проекта.
Техническое регулирование
Не менее важно оптимизировать процедуры получения всего комплекса разрешительной документации на итоговую продукцию, производимую с использованием новой технологии (вопросы технического регулирования, стандартизации, сертификации). Речь идет об определении возможности встраивания новой продукции в систему стандартов России, определение требуемых усилий по адаптации системы стандартов, составление перечня обязательных документов, требуемых контролирующими органами.
Как правило, инвестору интересен продукт, готовый к промышленному производству либо требующий незначительной (по временным и финансовым затратам) доработки. Но и в этом случае должны быть урегулированы вопросы передачи технической документации, обучения сотрудников получателя технологии, положения об авторском надзоре.
Преференции
Нелишне проработать возможность использования и сохранения льготных условий деятельности на длительный срок. В частности, такая возможность есть у проектных компаний, внедряющих новые решения. Имеются в виду преференции, предоставляемые не только на законодательном уровне (таможенные, налоговые), но и в договорах, заключаемых, например, резидентами инновационной инфраструктуры (ОЭЗ, кластеры, наноцентры) с администрацией инфраструктурных объектов (льготные ставки аренды за пользование объектами инновационной инфраструктуры на длительный период и проч.).
Структурирование траншей
Обычно получатель инвестиций заинтересован в более жестком обязательстве инвестора по выделению средств (в частности, увеличение уставного капитала в строгом соответствии с предусмотренной законом процедурой). Инвестор в свою очередь заинтересован отслеживать успешность и продвижение проекта на каждой стадии финансирования, перед каждым траншем и в возможности прекратить, сократить предоставляемое финансирование.
Российское законодательство в данном вопросе удобно для инвестора: договоренности о предоставлении финансирования на ближайшие пять — десять лет (на длительный срок) пока не могут быть обеспечены четким правовым обязательством.
Структурирование корпоративных отношений
Инвесторы не всегда стремятся непосредственно управлять проектом, уступая эту роль носителю знания, инициатору проекта. Вместе с тем основные положения, такие, как возможность смены менеджмента при выявлении нарушений, назначения подконтрольного менеджмента на этапе становления проекта, четкие процедуры согласования движения денежных средств, мониторинга их расходования, необходимы инвестору.
Стоит отметить, что ряд банков предлагает в настоящее время вполне понятные схемы движения средств по счетам компаний, получающих инвестиции. Инвестор может быть в достаточной степени защищен от нецелевого расходования капитала проекта.
Ответственность
ВАС РФ в некоторой степени разрешил проблему правового обеспечения взыскания санкций за неисполнение установленных сторонами обязательств в определенном сторонами размере (в частности, проблемную практику применения судами ст. 333 ГК РФ о снижении неустойки1). Сейчас позиции кредитора в данном вопросе укрепились, и он может рассчитывать заранее просчитанные суммы неустойки. Это важно и для того, чтобы обеспечивать неустойкой невыполнение тех гарантий и заверений, которые предоставляются получателем инвестиций на этапе вхождения в сделку.
Но остается вопрос с исполнением подобных решений. Как правило, для обеспечения своих интересов инвестор использует весь арсенал имеющихся в российской практике обеспечительных мер, и наиболее часто — поручительство и залог (интеллектуальной собственности, оборудования, долей (акций) проектной компании).
Этапы проекта
Для венчурного инвестора при проработке структуры финансирования и управления проектом важно описать его ключевые параметры, контролируемые на каждой стадии. Например, хотя до промышленной эксплуатации нового производства может быть еще далеко, иногда имеет смысл сразу обозначить целевые показатели такого производства.
Выход из проекта (его закрытие)
Любая новая компания может потерпеть неудачу. Но для инновационной деятельности риски заведомо выше. Это связано с отсутствием гарантий, что научные исследования, опытное производство увенчаются успехом. Поэтому на этапе сращивания сделки всегда стоит оговаривать действия сторон в случае неуспеха проекта — распределение имеющейся собственности, убытков и рисков.
1 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».
к сведению
Осторожно: ограничительные ковенанты!
К вопросам о «неконкуренции» и порядке последующей продажи товаров, произведенных с использованием результата интеллектуальной деятельности, которые обычно прорабатывают стороны, следует относиться с особой осторожностью. В странах англо-американской правовой системы эту задачу решают с помощью ограничительных ковенантов (restrictive covenants), представляющих собой договорные обязательства о «неконкуренции» или защиту нематериальных активов продаваемой компании.
В российском праве данный вопрос пока не урегулирован должным образом, и использование ограничительных ковенантов может противоречить трудовому и антимонопольному законодательству РФ.
важно
И содержание, и форма
За рамками статьи остались ставшие традиционными для российских юристов дискуссионные вопросы выбора лучшей организационно-правовой формы для венчурного проекта, вопросы «прививания» на российскую почву опционных соглашений. Пока общей тенденцией является использование обществ с ограниченной ответственностью в качестве проектных компаний, а предварительных договоров и (или) безотзывных оферт в качестве опционов. Но применение подобных инструментов слишком недолговечно и здесь стратегией скорее должно стать отслеживание судебной практики.