В середине февраля ФАС России издала сразу два письма1, посвященных применению отдельных положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ). В одном из названных писем ведомство фактически дает свою трактовку оснований, по которым организацию, участвующую в конкурсе, можно включить в реестр недобросовестных поставщиков.
Речь идет о письме ФАС России от 13.02.2012 № ИА/4178. В нем антимонопольщики прежде всего констатируют, что участились случаи представления участниками размещения заказов, с которыми заключаются контракты, документов об обеспечении исполнения таких контрактов, не соответствующих требованиям законодательства РФ, в том числе поддельных договоров поручительства и банковских гарантий. А затем напоминают, что в случае представления в качестве документа об обеспечении исполнения контракта договора поручительства заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом № 94-ФЗ, вправе проверить представленные поручителем документы и сведения, в частности обратиться в налоговые органы с запросом о подтверждении соответствия этих документов и сведений данным бухгалтерской отчетности такого поручителя, а если в качестве документа об обеспечении представлена банковская гарантия — проверить ее, в том числе обратившись в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи и достоверности гарантии.
В письме также приводятся основания для признания лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (РНП)2. Во-первых, это получение информации о том, что представлено ненадлежащее обеспечение. Во-вторых, представление обеспечения исполнения контракта, не покрывающего установленные заказчиком (уполномоченным органом) в документации о торгах обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.
В отношении поддельных договоров поручительства или банковских гарантий материалы направят в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Кого включают в реестр недобросовестных поставщиков
Правилам ведения РНП посвящена ст. 19 Закона № 94-ФЗ. Согласно ч. 2 названной статьи в этот реестр включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. Аналогичные требования содержатся и в ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Причем по второму основанию (контракт расторгнут в связи с существенным нарушением его условий) для внесения организации в черный список поставщиков необходимо судебное решение (ч. 6 ст. 19 Закона № 94-ФЗ и п. 7 приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267).
Остановимся на первом основании и попробуем разобраться, какие поставщики считаются уклонившимися от заключения контракта. Статья 19 Закона № 94-ФЗ прямо не определяет, какие именно факты должны рассматриваться как уклонение от заключения контракта. Поэтому обратимся к другим нормам названного закона. Из них следует, что участник размещения заказа считается уклонившимся, если не представит в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанный контракт, а также обеспечение по нему (если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом) (ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 29, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36 и ч. 13 ст. 37 Закона № 94-ФЗ).
Аналогичное правило установлено и для участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (ч. 11 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ). Такой участник признается уклонившимся, если в срок, предусмотренный ч. 4, 4.4 и 4.6 названной статьи, не направит оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа:
- проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо проект контракта по истечении 30 дней с даты размещения на электронной площадке протокола, указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона о № 94-ФЗ в случае, предусмотренном ч. 4.4 ст. 41.12 названного закона;
- документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено подобное требование.
Причина, по которой считается уклонившимся участник проведения запроса котировок, также связана с нарушением срока представления подписанного контракта заказчику (ч. 6 ст. 46 и ч. 6 ст. 47 Закона № 94-ФЗ) и обеспечения по контракту (ч. 28.5 и ч. 37 ст. 65 Закона № 94-ФЗ).
Еще одно основание считать участника уклонившимся приведено в ч. 1 ст. 38 названного закона. Так, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся, если аукцион проводился в соответствии с ч. 6.1 ст. 37 Закона № 94-ФЗ и такой победитель (участник) не оплатил в установленный срок цену права на заключение контракта.
Антимонопольщики на основании нормы ст. 9, 19 и 46 названного закона в общем случае считают, что уклонившимися от заключения госконтракта являются участники размещения заказов, не представившие в установленный срок подписанный проект контракта, идентичный ранее размещенному заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (это мнение можно найти в обзорах судебной практики, которые готовят сотрудники ФАС России).
Таким образом, законодательно установлено всего три факта, свидетельствующих об уклонении потенциального поставщика от заключения государственного (муниципального) контракта, независимо от того, в какой форме проходит процедура размещения заказа — конкурс, аукцион, запрос котировок, электронные торги:
- нарушение срока подписания контракта (данный факт суды признают безоговорочно, см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.02.2012 по делу № А13-4112/2011);
- непредставление в срок обеспечения по контракту (если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом);
- нарушение срока оплаты права на заключение контракта, если аукцион проводился в соответствии с ч. 6.1 ст. 37 Закона № 94-ФЗ.
На первый взгляд, только эти обстоятельства и должны служить основанием для того, чтобы считать поставщика уклонившимся и включить сведения о нем в РНП. Но, как показывает практика, антимонопольная служба, а вслед за ней и суды достаточно широко трактуют нормы Закона № 94-ФЗ, открывая все новые и новые факты, свидетельствующие об уклонении.
Что делать?
Одно из последствий включения поставщика в РНП (в качестве санкции за допущенное нарушение) — ограничение прав данного лица на участие в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов в течение двух лет (п. 2 ч. 2. ст. 11 Закона № 94-ФЗ). В судебных актах КС РФ (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О и от 07.02.2002 № 16-О) сказано, что применяемые госорганами санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Об этом напомнил ФАС Московского округа в постановлении от 06.02.2012 по делу № А40-29044/11-79-211.
Недавно бизнес сделал попытку доказать в Конституционном суде РФ, что масштабы санкции в виде включения поставщика в РНП — без указания причины и без учета степени вины — несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных нужд в течение двух лет, негативно сказываются на деловой репутации. Но суд жалобу не принял (Определение КС РФ от 21.12.2011 № 1811-О-О).
Как мы уже говорили, в случае существенного нарушения условий контракта в РНП включаются сведения об участниках размещения заказа, с которыми расторгнуты контракты по решению суда (ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ). Сведения в названный реестр вносятся только при наличии копии этого решения (ч. 6 ст. 19 Закона № 94-ФЗ). Данная норма введена в 2007 г.3 и стала результатом негативной правоприменительной практики: до внесения поправок заказчик самостоятельно определял случаи неисполнения условий контракта, что создавало почву для злоупотреблений. Об этом Минэкономразвития России напомнило в письме от 26.08.2011 № ОГ-Д05-1113.
Сегодня, по нашему мнению, назрела необходимость еще раз уточнить и ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ. Ведь в арбитражной практике можно найти множество примеров, когда и заказчики, и антимонопольные органы безосновательно настаивают на включении поставщиков в РНП, фактически злоупотребляя правом (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 15.02.2012 по делу № А28-4842/2011, Западно-Сибирского округа от 06.02.2012 по делу № А70-4025/2011 и Поволжского округа от 02.02.2012 по делу № А12-22826/2010 и др.).
1 Письма ФАС России от 13.02.2012 № ИА/4178 «О применении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ „О размещении заказов...“ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов» и № ИА/4177 «О применении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ „О размещении заказов...“ в части обоснования начальной (максимальной) цены контракта».
2 Такой реестр ФАС России ведет на основании п. 5.3.4 постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе».
3 Федеральный закон от 24.07.2007 № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации».