Пленум ВАС РФ на заседании 14 марта 2012 г. обсудил проект постановления «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (далее — проект постановления)1. Некоторые положения документа фактически дают новое толкование норм ГК РФ о банковской гарантии, отвечающее требованиям сегодняшнего дня.
Банковской гарантии посвящены ст. 368—379 ГК РФ. Нормы эти достаточно скудные, во многом не отвечают требованиям современного делового оборота и всегда нуждались в судебном толковании. Первое разъяснение на тему банковской гарантии Президиум ВАС РФ выпустил еще в 1998 г., сформулировав для судов восемь основных принципов, которые должны применяться при рассмотрении споров по банковской гарантии2.
Но практика приносила все новые и новые вопросы, на которые приходилось отвечать арбитражным судам. Например, может ли быть совершена односторонняя сделка банковской гарантии в электронной форме (все первоклассные банки давным-давно используют для предоставления гарантий телекоммуникационную систему SWIFT (СВИФТ))? Становится ли банковская гарантия недействительной оттого, что на ней нет подписи главбуха (не являющегося органом управления юридического лица)? Нужно ли считать недействительной банковскую гарантию, выданную на срок меньший, чем срок основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает? В общей сложности 625 слов в ГК РФ, посвященных банковской гарантии, за это время спровоцировали свыше 3000 арбитражных споров. Поэтому назрела необходимость в новом разъяснении (за неимением адекватных поправок в ГК РФ, которые бы сняли проблемы в принципе).
В проекте постановлении Президиум ВАС РФ зафиксировал свою позицию по четырем вопросам.
Нужно ли указывать все условия основного обязательства?
Ключевой посыл п. 1 проекта постановления звучит так: неуказание в гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для оспаривания банковской гарантии. Этот вывод, по мнению Президиума ВАС РФ, вытекает из положений ст. 370 ВАС РФ. В ней установлено, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
В проекте постановления подчеркивается, что положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в гарантии обеспеченного обязательства будет соблюдено, если из содержания банковской гарантии можно установить:
- кто является должником по обеспеченному обязательству;
- денежную сумму, подлежащую уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования;
- в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефециаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.
Отметим, что арбитражные суды нередко ссылаются на ст. 370 ГК РФ. Так, в постановлении от 24.12.2010 № КГ-А40/16195-10 ФАС Московского округа подчеркнул, что ст. 370 ГК РФ закрепляет принцип независимости банковской гарантии, указывая, что предусмотренное ею обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на него.
Если не совпадают сроки
В пункте 2 проекта постановления Президиум ВАС РФ делает важный вывод о том, что гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию.
Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ). Высшие арбитры констатируют, что Кодекс, регулируя содержание банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ), не требует, чтобы срок, на который она выдана, был равен или превышал срок исполнения обязательства, который обеспечивается такой гарантией. И заключают: следовательно, гарантию, выданную на срок, меньший чем срок исполнения обеспеченного обязательства, нельзя признать недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства. Например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.
В проекте постановления подчеркивается, что суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок лишь с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, отсылая судей к основным началам гражданского права (граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе — п. 2 ст. 1 ГК РФ). И такой подход уже нашел отражение в судебной практике (см. Определение ВАС РФ от 20.02.2012 № ВАС-618/12).
Новая позиция на 180 градусов отличается от той, которой ВАС РФ придерживался с 1997 г. (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 № 8065/95). Тогда заместитель Генпрокурора РФ опротестовал судебные вердикты первой инстанции и апелляционного суда, которые признали банковскую гарантию недействительной по причине того, что срок ее действия истекал 2 июня, а срок обеспечиваемого ею обязательства — 3 июня, то есть на день позже. Высшие арбитры отметили, что при таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии.
И все это время в подобных ситуациях арбитражные суды руководствовались позицией, высказанной в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.11.97 № 8065/95 (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 28.07.2010 № Ф09-7936/09-С5, Северо-Западного округа от 21.08.2009 по делу № А56-12320/2008, Определения ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09, от 26.08.2009 и 08.12.2009 № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008 и от 23.08.2007 № 9722/07 по делу № А37-2336/06-13).
Письменная форма: возможны варианты
Вывод, сделанный высшими арбитрами в п. 3 проекта постановления, звучит так: требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме гарантии считаются соблюденными и тогда, когда банковская гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
Основной аргумент: ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от соответствующего лица (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 Кодекса). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме гарантии считаются соблюденными и тогда, когда банковская гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
Иными словами, ВАС РФ отказывается от прежней позиции, которая не допускала оформление банковской гарантии иначе как на бумаге, за исключением случаев, когда стороны заключали письменное соглашение об использовании другого способа ее оформления (например, в форме СВИФТ-сообщения).
Так, в Определении от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 ВАС РФ указал на несоблюдение требований действующего законодательства о письменной форме сделки, так как стороны подтвердили факт выдачи банковской гарантии только в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Согласно ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Вывод: действующим законодательством, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, возможность использования иных методов совершения сделки не предусмотрена.
В других случаях суды подчеркивали, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности банковской гарантии (постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ-А40/13836-06, легитимность вердикта подтверждена Определением ВАС РФ от 23.05.2007 № 5562/07).
Так, в упомянутом деле суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, указал, что признает наличие оснований для признания банковской гарантии недействительной сделкой ввиду несоблюдения требований закона к форме сделки, так как спорная гарантия исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). И, ссылаясь на п. 1 ст. 160 ГК РФ, пояснил, что закон, определяющий форму банковской гарантии, устанавливает обязательную письменную форму и не допускает возможности (дословно — «не содержит диспозитивных норм о возможности») использования иных методов совершения сделки, а соглашение сторон о том, что банковская гарантия, исполненная в электронном виде, приобретает юридическую силу, сторонами не достигнуто. В подтверждение своей позиции суд также сослался на п. 1, 3 и 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27, из анализа которых следует, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием ее действительности.
Подпись главбуха не обязательна
На вопрос о том, обязательна ли на банковской гарантии подпись главного бухгалтера, суды до сих пор отвечали по-разному.
Корень проблемы кроется в том, что в соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (утрачивает силу с 1 января 2013 г.) без подписи главбуха денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
Вместе с тем сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
В пункте 4 проекта постановления высшие арбитры делают следующий вывод: главбух не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие его подписи на документах не свидетельствует об отсутствии воли юрлица на совершение соответствующей сделки. Следовательно, отсутствие подписи главбуха компании, выдавшей банковскую гарантию, само по себе не является основанием для признания гарантии недействительной (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ).
Некоторые суды и раньше признавали необязательность подписи главбуха на банковской гарантии, руководствуясь аналогичными аргументами (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.98 по делу № Ф04/1501-396/А70-98). В частности, в упомянутом постановлении сказано, что главбух согласно Уставу общества и Федеральному закону «Об акционерных обществах» исполнительным органом юрлица не является. И в соответствии со ст. 3 ГК РФ применению подлежит ст. 53 названного Кодекса, так как нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Аналогичная позиция высказана постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.05.2006 по делу № А33-1030/05-Ф02-1886/06-С2. В этом вердикте судьи отметили, что банковская гарантия является гражданско-правовой сделкой, права и обязанности по которой юрлицо согласно ст. 53 ГК РФ принимает через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Параграф 6 главы 23 ГК РФ, регламентирующий выдачу банковской гарантии, не предусматривает требования по подписанию договора главным бухгалтером. В соответствии с гражданским законодательством главбух не является органом юридического лица, в связи с чем отсутствие подписи главбуха на банковской гарантии правомерно не признано судами основанием для признания спорной сделки недействительной.
В постановлении ФАС Московского округа от 26.01.2004 по делу № КГ-А40/10470-03 сказано, что Закон о бухгалтерском учете действительно устанавливает, что без подписи главбуха денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Но согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через органы, которые действуют в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Поскольку главбух в отличие от директора не является органом управления юрлица, норма, содержащаяся в ст. 7 Закона о бухгалтерском учете, противоречит п. 1 ст. 53 ГК РФ. Эти законы имеют статус федеральных, однако в соответствии со ст. 4 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» иные федеральные законы применяются постольку, поскольку не противоречат части первой Кодекса. Кроме того, правило, содержащееся в п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете, не является безусловным. Так, п. 4 той же статьи содержит возможные исключения, из чего можно сделать вывод о том, что отсутствие подписи главбуха на банковской гарантии при наличии на ней подписи руководителя гаранта еще не означает недействительности гарантии.
Но встречалась и другая позиция, согласно которой банковская гарантия как финансовое обязательство должна содержать подпись главного бухгалтера (постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 по делу № КГ-А40/13836-06).
С изданием нового постановления Пленума ВАС РФ в спорах по этому вопросу будет поставлена точка.
1 Проект документа размещен на сайте ВАС РФ по адресу http://www.arbitr.ru/vas/proj/. В ходе обсуждения проекта на заседании 14 марта 2012 г. замечаний по сути высказано не было. Окончательный текст постановления на момент подписания номера газеты в печать официально не обнародован, поэтому при подготовке публикации использован проект постановления.
2 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».
важно
Где применяется банковская гарантия
Сферы применения банковской гарантии достаточно разнообразны. Назовем некоторые из них.
Так, банковская гарантия требуется налогоплательщику в случае применения заявительного порядка возмещения НДС (ст. 176.1 НК РФ). Названный порядок возмещения представляет собой зачет (возврат) суммы налога, заявленной к возмещению в налоговой декларации, до завершения проводимой в соответствии со ст. 88 НК РФ камеральной налоговой проверки. Одно из условий такого зачета/возврата — предоставление налогоплательщиком банковской гарантии, предусматривающей обязательство банка (включенного в перечень Минфина России) на основании требования налогового органа уплатить в бюджет за налогоплательщика суммы налога, излишне полученные им (зачтенные ему) в результате возмещения НДС, если решение о таком возмещении будет отменено полностью или частично. Гарантия должна быть предоставлена банком. Необходимость в банковской гарантии может возникнуть и у плательщика акциза. Например, ст. 26 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» запрещает отгрузку, передачу этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в частности, структурному подразделению организации, осуществляющему их розничную продажу (за исключением этилового спирта), до уплаты в бюджет авансового платежа акциза или предоставления банковской гарантии, если этого требует НК РФ.
Банковская гарантия актуальна и в случае вынесения решения о принятии обеспечительных мер (подп. 1 п. 11 ст. 101 НК РФ). Налоговый орган по просьбе налогоплательщика вправе заменить такие обеспечительные меры, в частности, на банковскую гарантию, подтверждающую, что банк обязуется уплатить указанную в решении о привлечении к ответственности/об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения суммы недоимки, пеней и штрафов, если принципал не уплатит их в установленный срок.
Применяется банковская гарантия и в таможенной сфере — ст. 141 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации». Согласно п. 1 названной статьи таможня в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов принимает банковские гарантии, выданные банками, кредитными или страховыми организациями, включенными в соответствующий реестр, который ведет ФТС России.
Еще одна сфера применения банковской гарантии — государственные и муниципальные заказы (Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», далее — Закон № 94-ФЗ). Так, согласно ч. 4 ст. 29 Закона № 94-ФЗ, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения по контракту, он заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, такого обеспечения, в частности безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией. Аналогичное требование установлено и для участника открытого аукциона в электронной форме (ч. 19 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ). Банковская гарантия как один из способов обеспечения исполнения контракта упоминается и в ч. 26 ст. 65 Закона № 94-ФЗ.
блицинтервью
Защитить интересы кредитора
Блицинтервью с Романом Бевзенко, начальником Управления частного права Высшего арбитражного суда РФ.
«ЭЖ»: Как изменится текст постановления «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» по сравнению с проектом после заседания 14 марта: будут ли внесены изменения по существу или только редакционные?
Р.Б.: Только редакционные изменения.
«ЭЖ»: Когда можно ожидать официальный текст постановления?
Р.Б.: Скорее всего через пару месяцев.
«ЭЖ»: Какие из пунктов постановления, на ваш взгляд, наиболее важны и почему?
Р.Б.: Все важны. Постановление небольшое, мы попытались взять из проблем оспаривания банковских гарантий самые острые случаи. Более обширные разъяснения по гарантии было решено не делать, так как в будущей новой редакции ГК РФ в параграфе о гарантиях будут серьезные изменения.
«ЭЖ»: ВАС РФ кардинально изменил подход к некоторым вопросам по сравнению с тем, как до сих пор складывалась арбитражная практика, — в отношении срока банковской гарантии (когда он меньше, чем срок основного обязательства, которое обеспечивается такой гарантией) и по поводу соблюдения письменной формы банковской гарантии (возможность применения СВИФТ-сообщений). Чем это вызвано?
Р.Б.: Изменение практики вызвано тенденцией, которую демонстрирует ВАС РФ уже несколько лет — защита интересов кредитора и повышение «прочности» обеспечительных сделок.