Госдума 23 марта рассмотрит поправки в концессионное законодательство, которые могут дать старт новой для России договорной форме государственно-частного партнерства — контрактам жизненного цикла. К их возможностям государство, девелоперы и инвесторы проявляют в последнее время все больший интерес1. Присмотримся и мы к новому правовому инструменту.
По условиям контракта жизненного цикла (КЖЦ) частный партнер обязуется спроектировать и построить (реконструировать) объект соглашения, передать его в собственность государственного партнера и в течение определенного контрактом времени поддерживать его эксплуатационные и потребительские характеристики. А государственный партнер в рамках КЖЦ обязуется при условии соответствия объекта установленным характеристикам предоставлять частному партнеру периодические «платежи за доступность» (availability payments). Если частный партнер исполняет условия КЖЦ надлежащим образом, стоимость строительства и эксплуатации объекта должна окупаться за счет платежей государственного партнера. При этом по общему правилу с конечного потребителя (пользователя объекта) плата не взимается.
В то же время в зарубежной практике также применяются смешанные модели, в соответствии с которыми частный партнер может получать платежи как от государства, так и от конечного потребителя. Например, в Великобритании по такой схеме реализовывался проект по строительству автодорожного моста The Dartford Crossing Bridge и реконструкции туннелей на подъездах к нему. Частный партнер по условиям контракта осуществлял сбор платы за пользование транспортной инфраструктурой, а также получал от государственного партнера «платежи за доступность».
Таким образом, в первую очередь контракт жизненного цикла имеет потенциал применения в сферах, в которых отнесение затрат на создание и содержание объекта на конечного потребителя невозможно или нецелесообразно, а именно при строительстве автомобильных дорог2, проезд по которым не предусматривает взимание платы, а также, например, в сфере бесплатной медицины и образования, жилищно-коммунального хозяйства.
Можно ли заключить КЖЦ на основе действующего законодательства
Контракт жизненного цикла аналогично концессионному соглашению является смешанным договором (в него входят, в частности, элементы договора строительного подряда, договора возмездного оказания услуг). Наличие публичного субъекта в качестве стороны контракта создает необходимость применения специальной процедуры его заключения.
По общему правилу договоры, по условиям которых публичный партнер принимает на себя имущественные права и обязанности, заключаются на основе торгов — конкурсов или аукционов. В соответствии с ч. 1 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров. Если контракт предусматривает распоряжение средствами бюджета и заключается в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд, необходимо применение процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов). Отдельный порядок заключения концессионных соглашений предусмотрен Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), который также регламентирует порядок распоряжения публичным имуществом и бюджетными средствами.
В настоящее время законы о размещении заказов и о концессионных соглашениях являются ключевыми в сфере государственных заказов. Российское законодательство федерального уровня пока не располагает отдельной процедурой, позволяющей провести торги на право заключения комплексного долгосрочного контракта по модели КЖЦ. Также в России отсутствует общий закон о государственно-частном партнерстве, содержащий процедуру заключения соглашений о таком партнерстве с использованием различных моделей.
Упомянутые законы в свою очередь содержат ряд ограничений. Концессионное законодательство предусматривает право государственного партнера взять на себя только часть расходов на создание и эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Закон о концессионных соглашениях не определяет четкой границы размера принимаемых на себя государственным партнером расходов (в принципе они могут составить и 99% стоимости проекта). Но воля законодателя при принятии этого закона была направлена не на создание еще одного механизма, позволяющего реализовывать проекты исключительно за счет бюджетных средств, а на привлечение частных инвестиций в экономику России на основе их окупаемости по результатам проекта за счет конечного потребителя.
Закон о размещении заказов, в свою очередь, хорошо приспособлен для заключения простых государственных и муниципальных контрактов с несложной финансовой моделью. Но он не позволяет, в частности, совместить в рамках одного государственного контракта проектирование, строительство и содержание объекта, поставить размер вознаграждения частного партнера в зависимость от характеристик объекта контракта в определенный промежуток времени.
Таким образом, контракт жизненного цикла в настоящее время является перспективной договорной формой государственно-частного партнерства, применение которой без поправок в действующее законодательство возможно пока для ограниченного круга субъектов. Госпартнер может участвовать в КЖЦ опосредованно, например, через компании с государственным участием или через управляющую компанию. Также в настоящее время по модели КЖЦ планирует реализовать ряд проектов Государственная компания «Российские автомобильные дороги» (ГК «Автодор»)3.
Преимущества
Инициация поправок в концессионное законодательство в 2011 г., принятие нормативных правовых актов субъектами РФ4, интерес инвестиционного сообщества к теме КЖЦ свидетельствуют о том, что как публичные субъекты, так и частный бизнес заинтересованы в скорейшем внедрении контракта жизненного цикла в практику. Такой интерес обусловлен преимуществами, которые будут иметь частный и публичный партнеры при реализации проектов в сфере государственно-частного партнерства с применением КЖЦ.
Частный партнер получает платежи от государства при условии соответствия объекта характеристикам, определенным контрактом. Размер платежей не зависит от количества пользователей объекта или количества потребителей предоставляемых частным партнером услуг, что фактически снимает с частного партнера риск спроса на товары и услуги.
Контрагентом по договору выступает публичный субъект (Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование). А это является своего рода гарантией платежеспособности контрагента, так как даже в случае отсутствия денежных средств в бюджете соответствующее бюджетное обязательство автоматически должно переходить в бюджет следующего финансового года (что тем не менее не гарантирует сохранение соответствующей записи в бюджете в случае возникновения неблагоприятной финансовой ситуации).
Кроме того, госпартнер, особенно представленный федеральным органом исполнительной власти, воспринимается как надежный партнер национальными и международными финансирующими организациями. И наконец, поскольку в крупных проектах ГЧП нередко участвуют международные финансовые организации, неисполнение обязательств частного партнера негативно повлияет на имидж государства.
Публичный партнер, в свою очередь, получает возможность привлечь одно лицо и объединить в рамках одного контракта проектирование, строительство и содержание объекта контракта. Такое совмещение положительно повлияет на эксплуатационные характеристики объекта, так как мотивирует частного партнера на максимально качественное исполнение своих обязательств. Ведь ошибки при проектировании сделают затруднительным или невозможным строительство объекта, а некачественное исполнение строительных работ потребует дополнительных расходов на содержание объекта. Так как объем платежей не зависит от фактических расходов частного партнера, частный партнер заинтересован в снижении стоимости работ по строительству и содержанию объекта контракта при сохранении высокого качества работ, в том числе за счет применения инновационных материалов и технологий5. А так как платежи от государственного партнера начнут поступать только после ввода объекта в эксплуатацию, частный партнер также будет заинтересован в скорейшем окончании строительства. Кроме того, фиксированный размер максимальных платежей позволяет осуществлять долгосрочное планирование расходов, необходимых для исполнения контрактных обязательств государственным партнером.
Недостатки
Частный партнер будет вынужден привлекать большой объем заемного финансирования на начальных этапах проекта. При возможных длительных сроках строительства и необходимости обслуживания долга привлечение заемных средств создает значительную финансовую нагрузку. Практика реализации крупных проектов государственно-частного партнерства показывает, что доля заемного финансирования, привлекаемого частным партнером, может составлять до 80% стоимости проекта. За счет собственных средств частного партнера покрывается, как правило, от 20 до 40% всех расходов.
Платежи от государственного партнера начинают поступать только с началом эксплуатации объекта (при условии его соответствия характеристикам, установленным договором). И до наступления этого момента у частного партнера нет возможности уменьшить долговую нагрузку без применения экстренных мер6. КЖЦ, как и любой договор с длительным сроком реализации, сопровождается «рисками долгосрочности»: общими инфляционными рисками, рисками изменения законодательства, политической конъюнктуры и досрочного прекращения контракта.
Государственный партнер, в свою очередь, также не застрахован от определенных негативных факторов, возникающих при заключении КЖЦ. Рассматриваемый контракт предполагает осуществление платежей госпартнером в течение длительного времени, что создает долгосрочную нагрузку на бюджет при невозможности ее уменьшения без нарушения контрактных обязательств частным партнером.
Кроме того, когда государство создает инфраструктурный объект по классической схеме госзаказа, оно единовременно резервирует значительную сумму в бюджете на проектирование или на строительство объекта. В случае создания того же объекта по схеме КЖЦ государство получает возможность «рассрочить» указанную сумму на 20—30 лет. С одной стороны, это дает государству возможность сразу запустить несколько крупных контрактов параллельно, не имея в бюджете текущего финансового года всей суммы, необходимой для создания объекта по классической подрядной схеме. С другой — такая «рассрочка» создает повышенные риски в том случае, когда государство примет на себя больше обязательств, чем может исполнить. Показателен пример Португалии, где большое количество долгосрочных ГЧП-проектов привело в 2011 г. к возникновению чрезмерного объема бюджетных обязательств, неспособности правительства эффективно управлять долгом перед частными партнерами и необходимости пересмотра условий 20 наиболее значительных контрактов7.
Данный риск может быть минимизирован путем тщательного планирования расходов на долгосрочный период и вовлечения в разработку проекта Минфина России. Практика применения КЖЦ свидетельствует о том, что тщательно проработанная финансовая модель конкретного проекта устойчива к внешним негативным воздействиям. В качестве примера можно привести успешный проект строительства спортивного хаба в Сингапуре, реализуемый на основе КЖЦ. Проект пережил мировой финансовый кризис и продолжает успешно реализовываться.
Среди рисков рассматриваемой схемы необходимо отметить и сложность устранения допущенных государственным партнером при подготовке проекта ошибок после начала его реализации, например, при определении функциональных и потребительских свойств объекта. Если государственный партнер не может с необходимой точностью определить характеристики объекта, выявить оптимальную финансовую и (или) правовую схему, в зарубежных странах применяется механизм конкурентных переговоров. Эта процедура, нередко предваряемая этапом предквалификационного отбора заявителей, позволяет получить от потенциальных частных партнеров (участников конкурса) и обсудить с ними предложения по любым условиям реализации проекта, выбрать оптимальный вариант, в наибольшей степени соответствующий интересам госпартнера, скорректировать в соответствии с ним конкурсную документацию и только после этого выбрать оптимальное конкурсное предложение одного из участников.
Таким образом, КЖЦ, имея свои преимущества и недостатки, не является панацеей для осуществления ГЧП-проектов и призван не заменить, а дополнить уже применяемые договорные формы государственно-частного партнерства.
Перспективы внедрения модели
Сегодня можно говорить о нескольких траекториях внедрения контрактов жизненного цикла в российскую правовую систему. Одним из направлений является корректировка концессионного законодательства. В настоящее время Госдума уже рассматривает пакет поправок, адаптирующий Закон о концессионных соглашениях для заключения контрактов жизненного цикла8.
Другая траектория — принятие Федерального закона «О государственно-частном партнерстве и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», проект которого активно обсуждается в настоящий момент экспертным сообществом. Данный законопроект в случае его принятия станет системообразующим актом в сфере ГЧП. Одним из достоинств этого законопроекта является существенное расширение договорных форм государственно-частного партнерства, которые будут применяться в России. С учетом того, что перечень форм предполагается сделать открытым, заключение КЖЦ также будет возможно, даже если эта форма не будет напрямую закреплена законопроектом.
Еще одна траектория — принятие Федерального закона «О федеральной контрактной системе». Данный законопроект обсуждается в органах исполнительной власти с весны 2011 г. и помимо новых решений в части планирования государственных закупок содержит новые процедуры заключения гос-контрактов, причем для целей заключения КЖЦ наиболее подходящими являются открытый конкурс и двухэтапный конкурс.
Говорить о сроках внедрения контрактов жизненного цикла на основе федеральных законов «О федеральной контрактной системе» и «О государственно-частном партнерстве» и делать какие-либо прогнозы пока преждевременно, так как законопроекты еще не внесены на рассмотрение в Государственную думу. И хотя рассмотрение поправок в концессионное законодательство во втором и третьем чтении несколько раз откладывалось, вариант принятия поправок в концессионное законодательство в целях реализации КЖЦ представляется наиболее вероятным.
Контракт жизненного цикла обладает широким потенциалом применения в различных сферах. Очевидно, что первые пилотные проекты по схеме КЖЦ будут реализованы ГК «Автодор». В то же время транспортная инфраструктура в целом не является основной сферой применения данной модели. Опыт зарубежных стран показывает, что наибольшее количество проектов с применением модели реализуется в социальной сфере. Есть основания полагать, что в России данная модель также найдет широкое применение в рамках создания социальной инфраструктуры и оказания услуг населению.
Предстоящая оценка эффективности
Обоснованный вывод об эффективности применения контрактов жизненного цикла в России можно будет сделать только после анализа качества построенных объектов в течение некоторого периода времени после окончания строительства и соотнесения фактических затрат на их строительство и содержание с объемом предоставляемых частному партнеру платежей при реализации пилотных проектов. Однако мировой опыт свидетельствует о том, что основной эффект от использования КЖЦ достигается не за счет снижения стоимости проектов (напротив, цена проектов увеличивается), а за счет повышения качества и наличия постоянно функционирующего объекта с поддерживаемыми на высоком уровне характеристиками.
1 В зарубежных источниках данный контракт известен под термином Life Cycle Contract (LCC) — особенно часто данный термин употребляется в отношении аналогичных контрактов в Финляндии — и аббревиатурой DBFM (Design-Build-Finance-Maintain).
2 В настоящее время в дорожной деятельности активно применяются концессии, но этот механизм рассчитан на строительство платных автомобильных дорог.
3 Программа деятельности государственной компании «Российские автомобильные дороги» на долгосрочный период (2010—2019 гг.), утверждена распоряжением Правительства РФ от 14.11.2011 № 1989-р.
4 См., например, постановление Правительства Санкт-Петербурга от 01.08.2011 № 1055 «Об организации деятельности исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга при заключении долгосрочных государственных контрактов для нужд Санкт-Петербурга на выполнение работ (оказание услуг) по проектированию, строительству (реконструкции), ремонту и содержанию с длительным производственным циклом в отношении автомобильных дорог общего пользования регионального значения в Санкт-Петербурге».
5 Эффект будет максимальным, если при превышении эксплуатационных и потребительских свойств объекта частный партнер будет получать дополнительное вознаграждение.
6 Контракт может предусматривать единовременный платеж на начальных этапах проекта — «капитальный грант», который хотя и уменьшит объем необходимого привлекаемого заемного финансирования, но не покроет полностью затраты частного партнера на создание объекта.
7 Программа экономической помощи Португалии, разработана Генеральным директоратом по экономике и финансам Европейского союза. Occasional Papers. № 79. С. 44.
8 Законопроект № 602033-5 «О внесении изменений в Федеральный закон „О концессионных соглашениях“ и статью 16 Федерального закона „О Государственной компании „Российские автомобильные дороги“ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части заключения комплексных контрактов)».
к сведению
В зарубежной практике используются КЖЦ, условия которых могут предусматривать передачу объекта соглашения государственному партнеру в собственность как сразу после окончания строительства (с сохранением за частным партнером прав владения и пользования), так и по окончании срока действия контракта. Как показывает анализ предлагаемых поправок, направленных на внедрение рассматриваемой модели, в России, вероятно, будет применяться первый вариант, то есть объект соглашения будет передаваться в собственность государственному партнеру после ввода объекта в эксплуатацию (по аналогии с условиями концессионного соглашения в соответствии с российским законодательством).
важно
Ограничения законодательства о закупках на заключение КЖЦ
Существует законодательный запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ). Следовательно, в целях заключения государственного контракта, предметом которого являются несколько объектов (товаров, работ, услуг), необходимо наличие технологической или функциональной взаимосвязи между указанными объектами.
Судебная практика по этому вопросу противоречива. Вывод о невозможности совмещения заказов на проектирование и строительство в рамках одного лота подтверждается, например, Определением ВАС РФ от 07.07.2011 № ВАС-7926/11 по делу № А59-3120/2010. В то же время суд признал возможным совмещение проектирования и строительства в рамках одного лота (см., например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.11.2011 по делу № А33-4675/2011).
Что касается цены контракта, она является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов). Исключения, предусмотренные упомянутой статьей, также не создают правового основания для структурирования платежей по КЖЦ на основе законодательства о государственных закупках.