Чуть больше года действует Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации, вступил в силу с 1 января 2011 г.). Законодатель преследовал цель — дать бизнесу новый инструмент для урегулирования самых разных споров: хозяйственных, трудовых, корпоративных, налоговых и таким образом разгрузить суды и привить навык осознанного решения проблем. Но эти намерения практического воплощения не нашли. Почему все идет не так, как должно, пытались разобраться участники круглого стола на тему «Перспективы внедрения примирительных процедур в работу российских судов»1.
Своим видением проблемы поделились за круглым столом представители высших судов — ВАС РФ и ВС РФ, Госдумы, других государственных структур и юридического сообщества.
Открывая дискуссию, президент Некоммерческого партнерства «Национальная организация медиаторов» Цисана Шамликашвили посетовала, что российские организации и граждане пока еще очень мало знают о внесудебном примирении, а судебная система «держит врата доступа к медиации». Но этим проблемы медиации не исчерпываются.
Порочные элементы закона
Закон о медиации так и не заработал оттого, что изначально содержал в себе порочные элементы, заявил депутат Госдумы, первый заместитель председателя думского Комитета по вопросам собственности Валерий Селезнев. На его взгляд, довольно странно, что в Законе о медиации сосуществуют два института: профессиональных и непрофессиональных медиаторов: «Моя точка зрения как законодателя — вообще надо убирать из обихода непрофессиональных медиаторов. Любая деятельность должна быть профессиональной».
В качестве решения проблемы парламентарий предложил внести в Закон о медиации поправку, исключающую деятельность непрофессиональных медиаторов, а также соотнести этот закон с Федеральным законом от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», включив в него норму об обязательном вступлении медиатора в профессиональное сообщество.
Удивительно, но из участников круглого стола не нашлось ни одного человека, который бы возразил депутату. Ведь и сегодня никто не запрещает медиаторам создавать саморегулируемые организации в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 № 315-ФЗ. А вот что касается обязательности использования данной формы регулирования, то государство ее использует как инструмент при отказе от лицензирования какой-либо профессиональной деятельности, например аудиторской, оценочной, строительной. Деятельность же медиаторов в соответствии с законодательством не лицензируется. Поэтому о какой обязанности в данном случае вообще речь? По мнению В. Селезнева, только СРО может ответить за ущерб, нанесенный медиатором в процессе внесудебного урегулирования. Непонятно — о каком ущербе речь? Задача медиатора — примирить стороны, которые подпишут медиативное соглашение, тем самым подтвердив свое волеизъявление. Где здесь ущерб?
Риск нанесения ущерба может быть связан только с затягиванием процедуры (процесс медиации может длиться 180 дней), используемым одной из сторон, например, для вывода спорных активов. В этом случае вину медиатора (наличие сговора) нужно будет еще доказать.
Но это уже скорее уголовная ответственность, а не профессиональная.
Отметим, что, по данным независимых исследований, до 95% потенциальных медиаторов готовы вступить в профильную СРО. Более того, такие организации уже создаются2.
Еще одна проблема — в Законе о медиации не установлен механизм исполнения медиативных соглашений. И как следствие, процедура медиации не исключает обращения в суд. То есть, подписав медиативное соглашение и оплатив при этом работу юриста, нотариуса, медиатора, вы не защищены от того, что другая сторона не будет исполнять такое соглашение и спор продолжится в суде. Необходимо, чтобы медиативное соглашение имело силу судебного решения, считают эксперты.
Отношение к медиации и медиаторам
Сегодня стороны, оказавшиеся в ситуации противостояния, полагают, что прибегать к услугам медиатора — это, как гласит пословица: «Воду в ступе толочь — вода и будет». Или вообще не знают об альтернативной возможности разрешения споров. Пока медиация активно развивается только в Москве и Санкт-Петербурге, а в субъектах РФ не знают таких слов. Возможно, проблема кроется в отсутствии доверия у российского человека к судьям вообще, а не то что к новоявленным медиаторам.
Не случайно Вениамин Яковлев, советник Президента РФ, сопредседатель Ассоциации юристов России предложил вместо слов «медиация» и «медиатор» употреблять слова «примирение» и «примиритель», напомнив, что Россия имеет богатейшую историю примирительных процедур. Так, до революции 1917 г., «мировые судьи не всегда были юристами, но всегда — честными, мужественными и порядочными людьми», как и наши судьи в отставке. И предложил снять запрет на привлечение судей в отставке в качестве медиаторов. Именно судьи должны стать союзниками в деле внедрения переговорно-примирительной процедуры между конфликтующими сторонами.
Анна Смола, заместитель начальника Управления публичного права и процесса ВАС РФ, поддержала идею о предоставлении судьям в отставке права быть судебными медиаторами.
Конкуренция с арбитражными судами
Еще одной проблемой для медиаторов, по словам участников дискуссии, является эффективность системы арбитражных судов и отсутствие возможности конкурировать с дешевыми судами, имеющими к тому же инструмент исполнения судебных решений — Службу судебных приставов.
Помочь в решении этой проблемы может проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур»3, инициированный Высшим арбитражным судом РФ. Об этом проекте рассказала А. Смола. В частности, предлагается внести новые статьи в АПК РФ, касающиеся судебной медиации, а также дополнить ст. 190 «Примирение сторон» названного Кодекса нормой о том, что арбитражный суд вправе отложить судебное разбирательство и предложить сторонам использовать примирительную процедуру с назначением судебного медиатора4. При этом крайне важно совершенствование правового инструментария, дающего участвующим в деле лицам возможность примирения на стадии судебного разбирательства, как и информирование об этом.
В то же время у инициатив ВАС РФ нашлись противники. В частности, было высказано мнение о том, что появление термина «судебная медиация» наряду с просто «медиацией» может создать коррупционные риски, а также привести к лоббированию права судей и адвокатов после выхода на пенсию становиться медиаторами. И сегодня уже очевидно, что судьба законопроекта не будет простой и что в ходе дальнейших обсуждений он может значительно измениться.
1 Состоялся 3 апреля 2012 г. в РИА «Новости».
2 См. «ЭЖ», 2011, № 29, 2012, № 12.
3 Рассмотрен на заседании Президиума ВАС РФ, находится в стадии доработки, в дальнейшем снова будет рассмотрен на заседании Президиума ВАС РФ.
4 См. «ЭЖ», 2012, № 08.
к сведению
Медиация в мире
Примиряться можно разными путями: ориентируясь на решение проблем или урегулирование конфликтов, понимание перспектив, интересов, приоритетов или создание условий для диалога. В рамках судебной или несудебной процедуры. В любом случае это непросто. Поэтому во многих странах, например, в Германии, Хорватии, Словении, Китае, Нидерландах, Франции, США, продвижение медиации идет столь же неспешно, как и в России. То есть российские проблемы внедрения внесудебного примирения не уникальны. Решать их предстоит постепенно и всем вместе — медиаторам, гражданам и государству. В этом отношении интересен опыт Великобритании и США, где медиация используется, в частности, для решения налоговых споров. Возможно, такая практика появится и в России. А пока ФНС России и ВАС РФ делают первые шаги в этом направлении.
пять вопросов профессионалу
Как юридически оформить процедуру медиации
За разъяснениями о том, как сейчас оформляется процедура медиации, насколько она эффективна и что не мешало бы в ней изменить, мы обратились к Дмитрию Давыденко, к.ю.н., старшему юристу юридической фирмы «Муранов, Черняков и партнеры», директору Института международного частного и сравнительного права, доценту кафедры теории права и сравнительного правоведения Высшей школы экономики.
1. С чего начинается процедура медиации?
В соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации) стороны, которые решили попытаться урегулировать свой спор в порядке медиации, заключают между собой соглашение о проведении процедуры медиации. Такое соглашение может быть удостоверено нотариусом, хотя по закону нотариальная форма не требуется. Достаточно того, чтобы такое соглашение было заключено в письменной форме. Согласно ст. 8 Закона о медиации в названном соглашении должны быть указаны предмет спора, медиатор (медиаторы) или организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, порядок проведения процедуры медиации (например, путем ссылки на правила такой организации), условия участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации, сроки проведения процедуры медиации. Конечно, рекомендуется для оформления соглашения обратиться к помощи юриста.
2. Существуют ли какие-то правовые риски на этом этапе?
Правильно составленное соглашение о проведении процедуры медиации не влечет каких-либо правовых рисков. Так, течение срока давности на время проведения процедуры медиации приостанавливается. Если стороны не смогут в ходе медиации достичь согласия по спору, дело может быть рассмотрено компетентным государственным или третейским судом. Но нужно иметь в виду, что недобросовестные лица могут согласиться на процедуру медиации, чтобы выиграть время для вывода активов. Однако и опытный медиатор, и опытный переговорщик могут быстро определить, когда сторона только создает видимость участия в переговорах, в действительности не намереваясь достичь соглашения по спору.
3. Каков следующий шаг?
В случае, когда стороны достигли урегулирования возникшего между ними спора, они заключают между собой договор, который закон называет «медиативное соглашение». Безусловно, для правильного составления медиативного соглашения в каждом конкретном случае необходимо проконсультироваться у юриста.
Если медиативное соглашение достигнуто сторонами в результате медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение государственного или третейского суда, оно может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. На определение государственного суда об утверждении мирового соглашения может быть выдан исполнительный лист.
Что касается решения третейского суда об утверждении мирового соглашения, оно может быть приведено в исполнение в том же порядке, что и любое другое решение третейского суда.
4. А если медиация была проведена в отсутствие судебного разбирательства между сторонами?
В этом случае медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору представляет собой гражданско-правовую сделку (договор). Как прямо предусмотрено в п. 4 ст. 12 Закона о медиации, защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. Это означает, что если сторона не исполнила свое обязательство, согласованное в медиативном соглашении, например, не выплатила денежные средства, то другая сторона может обратиться в суд с иском из такого медиативного соглашения, и в том числе взыскать с нарушившей стороны убытки.
Также стороны вправе предусмотреть в медиативном соглашении любые законные способы обеспечения обязательств, например поручительство.
Кроме того, если, например, стороны договорились в медиативном соглашении о прощении долга, а кредитор несмотря на это впоследствии предъявит к должнику требование о взыскании такого долга, должник будет вправе сослаться в суде на то, что требование не подлежит удовлетворению, так как стороны урегулировали его в медиативном соглашении.
Следует добавить, что при желании стороны могут удостоверить медиативное соглашение нотариально. Соответственно оно может являться эффективным средством защиты прав.
5. Какие новации, на ваш взгляд, необходимы?
Чтобы сделать правовой институт медиативного соглашения еще эффективнее, на мой взгляд, следует предусмотреть в Законе о медиации, в законодательстве о нотариате и об исполнительном производстве следующее правило: если медиативное соглашение удостоверено нотариально, то в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения его стороной допускается его принудительное исполнение по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о нотариате и об исполнительном производстве. Отмечу, что такое правило в настоящее время уже предусмотрено в законодательстве в отношении договоров о залоге, содержащих условие об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке.