Каждое второе письмо, которое выпускает ФАС России, — это разъяснения положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ). Недавно одно из таких писем, посвященное размещению заказа на строительство объекта «под ключ», Высший арбитражный суд РФ признал, во-первых, нормативным правовым актом, а во-вторых, недействующим (решение от 29.03.2012 № ВАС-16112/11). Разберемся, почему ВАС РФ принял такое решение и какие последствия оно будет иметь для государственных (муниципальных) заказчиков и бизнеса.
Спорное письмо ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19713 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ по вопросу размещения заказа на строительство объекта „под ключ“» (далее — письмо № ИА/19713) адресовано федеральным органам исполнительной власти, главам субъектов РФ и территориальным органам ФАС России. Это разъяснение, поскольку издано в форме письма, не проходило процедуру регистрации в Минюсте России, не было официально опубликовано, как того требует для нормативных правовых актов Указ Президента РФ от 23.05.96 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» (далее — Указ № 763)1. До последнего времени названное письмо отсутствовало и в справочно-правовых базах (единственная публикация письма состоялась в июле 2011 г. в неизвестном широкой публике журнале «Администратор образования»).
Тем не менее государственное казенное учреждение «Главное управление строительства Краснодарского края» посчитало, что в данном случае речь идет все-таки о НПА, поскольку письмо № ИА/19713 содержит в себе два нормативных положения. Первым устанавливается новое понятие оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. В письме оно определяется как «оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства». Вторым неправомерно устанавливаются полномочия антимонопольного органа по выдаче предписаний об аннулировании торгов «в случае включения в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно». Причем сами эти положения противоречат законодательству о размещении заказов.
Дела об оспаривании НПА федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, рассматривает ВАС РФ в качестве суда первой инстанции (п. 1 ч. 2 ст. 34 АПК РФ). Туда и обратилось учреждение.
Ключевой вопрос, на который предстояло ответить высшему суду, — является ли письмо № ИА/19713 нормативным правовым актом? Как подчеркивается в комментируемом решении ВАС РФ, этот вопрос нужно разрешать независимо от формы, в которой издан такой акт, содержания и других условий, например госрегистрации, опубликования в официальном издании.
Позиция ФАС России: признаков НПА нет
Естественно, представители антимонопольной службы не соглашались с доводами заявителя. По их мнению, письмо № ИА/19713 не является НПА, поскольку не обладает существенными признаками такого акта.
НПА, в частности, издается в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, в нем должны наличествовать правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, направленные на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений. Тот факт, что спорное письмо устанавливает правовые нормы, антимонопольщики отрицали.
Еще один аргумент: письмо соответствует разъяснениям ФАС России «О применении норм законодательства о размещении заказов при реализации региональных программ модернизации здравоохранения». А они направлены антимонопольной службой и Минздравсоцразвития России во исполнение п. 3 поручения Председателя Правительства РФ от 17.10.2011 № ВП-П12-7292 «в целях недопущения нарушений норм Закона о размещении заказов при реализации региональных программ модернизации здравоохранения».
Необходимость разъяснений, что включается в понятие «оборудование, неразрывно связанное с объектом строительства», представители ФАС России обосновали наличием запросов, поступающих в том числе от территориальных органов службы.
ВАС РФ: и все-таки НПА!
В первую очередь ВАС РФ исследовал Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, а также постановление Правительства РФ от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» на предмет того, какими полномочиями наделена ФАС России. Суд пришел к выводу, что в действующем законодательстве не содержится положений, определяющих компетенцию ФАС России по разъяснению законодательства о размещении заказов.
Суд также констатировал, что ни Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ, ни Закон № 94-ФЗ не содержат определения понятия оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, которым оперируют антимонопольщики в своем письме.
Не согласился суд и с другими утверждениями ФАС России. Например, что объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приводит к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа и что такое объединение является нарушением ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34 и ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ, влекущим выдачу предписания об аннулировании торгов (абз. 5 и 6 спорного письма).
В итоге суд заключил, что оспариваемый акт носит нормативный характер, поскольку содержит понятие, определение которого не установлено федеральным законодательством, и предусматривает условия, влекущие правовые последствия, рассчитанные на многократное применение. И то обстоятельство, что письмо № ИА/19713 не проходило регистрацию в Минюсте России, не влияет на оценку нормативности содержащихся в нем положений, поскольку касается лишь порядка его принятия и обнародования. Но поскольку письмо № ИА/19713 содержит положения нормативного характера и рассчитано на многократное применение, отсутствие его регистрации и официального опубликования противоречит Указу № 763.
Стоит отметить, что ВАС РФ не впервые признает эпистолярное творчество ФАС России в качестве НПА, руководствуясь приведенными аргументами. В решении от 29.12.2010 № ВАС-13888/10 высший суд уже указывал, что издание акта в форме письма, отсутствие его регистрации в Минюсте России и официального опубликования само по себе не свидетельствует о том, что документ не является НПА. Напомним, что в том деле на нормативный характер разъяснений ФАС России обратил внимание Минюст России, после чего письмо было отозвано. Но поскольку территориальные органы службы продолжали его применять, одна из компаний обратилась в суд. Она посчитала, что ФАС России, разъясняя понятие «навязывание невыгодных условий договора», определение которого не содержится в законодательстве, вышла за рамки толкования и вместо разъяснения действующей правовой нормы создала новую норму права. До принятия названного решения ВАС РФ в ряде случаев указывал, что факты отсутствия регистрации акта в Минюсте России и официального опубликования препятствуют признанию такого акта в качестве НПА (Определение ВАС РФ от 12.02.2009 № 59/09).
Так что можно констатировать, что пока ФАС России не учится на своих ошибках.
Изменится ли позиция антимонопольного органа?
Изложенная в спорном письме позиция ФАС России о том, что объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приводит к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа — со всеми вытекающими последствиями, не нова и не раз заставляла организаторов размещения заказов и представителей ФАС России ломать копья в суде.
Другое дело, что суды, как правило, не идут на поводу у антимонопольщиков. Так, в судебной практике сформировался такой подход: предметом конкурса может быть не только оборудование, неразрывно связанное со строительством здания, но и оборудование, необходимое для его эксплуатации по целевому назначению, например:
- мебель и оборудование для учебных заведений (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2011 по делу № А56-39119/2010, легитимность вердикта подтверждена Определением ВАС РФ от 19.09.2011 № 8922/11, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 № 18АП-861/2012 по делу № А47-10037/2011 и др.);
- медицинское и другое оборудование для стационаров и перинатальных центров (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А33-4323/2011, Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 по делу № А33-7507/2011 и др.).
Причем в некоторых делах, которые рассматривались в 2011 г., антимонопольщики в качестве обоснования своей позиции ссылались на письмо № ИА/19713, но суды не принимали его во внимание (см. уже упоминавшиеся постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 по делу № А33-7507/2011 и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 № 18АП-861/2012 по делу № А47-10037/2011).
По логике после принятия комментируемого решения ВАС РФ антимонопольная служба должна изменить подход к формированию лотов при размещении заказов на строительство «под ключ». Произойдет ли это на самом деле, покажет время.
к сведению
ФАС России не смогла помешать красноярцам построить перинатальный центр
Дело об оспаривании антимонопольным органом торгов на строительство Красноярского краевого перинатального центра можно считать показательным в плане того, как антимонопольный орган, который призван блюсти общественные интересы, фактически их нарушает.
Фабула дела такова. Агентство государственного заказа Красноярского края на основании заявки Краевого государственного казенного учреждения «Управление капитального строительства» (далее — учреждение) объявило открытый аукцион на выполнение геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ, приобретение оборудования по объекту «Перинатальный центр в г. Красноярске». Согласно документации открытого аукциона был обозначен один лот. На рассмотрение аукционной комиссии поступило две заявки. К участию в аукционе было допущено ООО «Монолитстрой». На основании ч. 6 ст. 6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ
«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) с ООО «Монолитстрой» заключен госконтракт № 001-01.4-10 от 13.01.2010 на сумму около 3,6 млрд руб. Срок исполнения контракта заканчивался 15 декабря 2012 г.
Спор организаторов аукциона и антимонопольного органа спровоцировала краевая прокуратура, которая усмотрела признаки нарушения ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) при организации аукциона и обратилась в Красноярское УФАС.
Антимонопольщики пришли к выводу, что включение в состав предмета контракта (лота) поставки оборудования, которое технологически и функционально не связано с работами по строительству объекта, ограничивает конкуренцию между участниками торгов и нарушает требования ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Комиссия УФАС, которая приняла это решение, зафиксировала в нем намерение обратиться в арбитражный суд с иском о признании торгов недействительными.
Учреждение, посчитав, что названное решение комиссии УФАС не соответствует действующему законодательству, само обратилось в арбитражный суд.
Суд первой инстанции, который состоялся 12 сентября 2011 г., признал правоту учреждения. УФАС подало апелляционную жалобу, но безуспешно. Логика суда была такова. Антимонопольные требования к торгам установлены в ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Исходя из ее буквального и смыслового толкования запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Перечень нарушений, установленный в названной статье, не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства нужно установить и оценить последствия нарушений законов № 94-ФЗ и 135-ФЗ с точки зрения их фактического или возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.
Прямые критерии, по которым можно определить технологическую и функциональную связь товаров, работ, услуг, законодательством РФ не установлены. Поэтому для определения такой связи нужно учитывать положения других норм права, в частности путем их системного толкования. Иными словами, УФАС нужно было установить, что поставка оборудования (товара) технологически и функционально не связана со строительными работами, следовательно, содержание выставленного на торги лота нарушает положения законов № 94-ФЗ и 135-ФЗ.
Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями или оборудованием, несет подрядчик, поскольку в указанной норме речь идет не о любом оборудовании (продукции), а о том, которое обеспечивает строительство объекта и связано с подрядными работами (ст. 745 ГК РФ). Приложением к госконтракту определен перечень оборудования и товаров, подлежащих поставке (более 500 наименований). Но УФАС в своем решении не указало, какое именно оборудование, по его мнению, не связано технологически и функционально с работами по строительству объекта.
Между тем перинатальный центр — это высокотехнологичный объект медицинского назначения, и его работа подразумевает строгий медицинский технологический процесс. Подавляющая часть медицинского оборудования технологически связана с инженерными коммуникациями, такими, как водоснабжение, канализация, вентиляция, кондиционирование, электроснабжение. И невозможно отдельно выполнить общестроительные работы и монтаж оборудования.
Не будем приводить все аргументы, прозвучавшие в судебном заседании. Скажем только, что в итоге суд посчитал недоказанным утверждение УФАС, что формирование лота путем включения в него поставки оборудования и подрядных работ негативно повлияло на конкретный товарный рынок, привело к ограничению конкуренции и не способствовало достижению целей рационального и экономного расходования бюджетных средств. Судьи также подчеркнули, что размещение заказа подобным образом позволяет сосредоточить функции управления всеми стадиями процесса создания готовой продукции в одной организационной структуре и осуществить этот процесс непрерывным образом, сокращая временные затраты.
И в этом судьи оказались правы. Строительство объекта, запланированное на три года, завершилось менее чем за два. К моменту рассмотрения дела в апелляции (18 ноября 2011 г.) перинатальный центр был возведен — журналистов пригласили в него за три дня до судебного заседания.
1 Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации утверждены постановлением Правительства РФ от 13.08.97 № 1009.