Открывая бизнес, учредители неизменно задаются вопросом выбора организационно-правовой формы. В чем специфика открытой и закрытой акционерной компании, особенно в свете поправок в Гражданский кодекс РФ? Когда лучше выбрать форму АО, а в каких случаях целесообразнее ООО? Из состава какой организации проще выйти, не потеряв свои инвестиции? Об этом и многом другом — в сегодняшнем выпуске.
Между открытым и закрытым акционерными обществами разница несущественна, тем более в проекте новой редакции ГК РФ такая модификация как ЗАО вообще не предусмотрена.
Итак, когда целесообразно выбрать форму акционерного общества, а когда — общества с ограниченной ответственностью? Бытует мнение, что критерием выбора служит денежный поток. Если он устойчив, целесообразнее выбрать форму ООО, в случае его нестабильности — ОАО. Попробуем разобраться, так ли это на самом деле.
Действительно, АО и ООО — «близкие родственники», объединенные таким родовым понятием как форма хозяйственного общества, то есть объединением капиталов. Внутрикорпоративные отношения в них строятся по принципу — у кого больше доля в уставном капитале, тот наделен большим объемом корпоративных прав: правом голоса, возможностью влиять на распределение прибыли, а также иными правами.
И в АО, и в ООО действует общее правило: участник не отвечает по обязательствам общества, а только несет риск убытков в пределах стоимости принадлежащей ему доли. Возникает резонный вопрос: поскольку у этих видов хозяйственных обществ одинаковые принципы, внутрикорпоративные отношения строятся по капиталу, общий принцип ответственности (в пределах стоимости акции или доли), почему нельзя обойтись одной организационно-правовой формой?
Рассматриваемые два вида хозяйственных обществ — это не выдумка какой-то правовой системы или страны (во всяком случае, континентальная Европа придерживается такого разделения). Несмотря на близкое «родство», ООО и АО отличаются, прежде всего, тем, что акционерное общество основано на ценных бумагах, а общество с ограниченной ответственностью — на долях в уставном капитале. Это два различных института. К ценным бумагам применяется правило по обороту вещей. Ограничить оборот ценных бумаг может только федеральный закон. Вносить в устав АО какие-либо ограничения по обороту акций недопустимо. Да, закон предусматривает ряд ограничений, но они носят временный характер и направлены на защиту интересов третьих лиц (например, запрет совершать сделки с не полностью оплаченными, незарегистрированными ценными бумагами установлен для того, чтобы в гражданский оборот поступил полноценный объект).
Посторонним вход запрещен
Из принципа свободного оборота акций следует ряд интересных выводов. В акционерном обществе фиксация персонального состава участников не является главным достоинством — здесь объединяются анонимные инвесторы.
В отличие от акций доля в уставном капитале ООО — это не вещь, а право требования, поэтому здесь применяется конструкция перехода прав. ГК РФ содержит оговорку: если для должника личность кредитора существенна, то в случаях, установленных законом, переход права требования от одного кредитора к другому без согласия должника недопустим. На этом принципе основано и функционирование ООО. При обращении ценных бумаг эмитент не может выставлять возражений по переуступке акций, а в ООО — может, поэтому доля в уставном капитале является низкооборотным активом (если устав ООО предусматривает запрет либо ограничения на переуступку доли). Такие ограничения вводятся не ради усложнения жизни участников ООО, а служат средством достижения иной цели: контроля персонального состава участников.
обратите внимание
Если участники (учредители) ООО против несанкционированного проникновения в их состав третьих лиц, они могут ввести запрет или ограничение на переуступку долей.
В акционерном обществе институт контроля персонального состава участников не может быть использован — акции, в силу своей природы, обращаются свободно. Поэтому состав акционеров может легко меняться. Общества, в которых применяются механизмы контроля персонального состава участников, называют закрытыми, остальные — открытыми.
«Пятое колесо»
Существуют три института контроля персонального состава участников. У каждого свои достоинства и недостатки.
Первый механизм универсален для АО и ООО — это преимущественное право, когда участники общества имеют преимущественное право покупки акций (долей), продаваемых остальными участниками третьему лицу. То есть это право заплатить первому, тем самым перехватить акцию (долю) и не допустить участия третьего лица. К сожалению, практика показала низкую эффективность данного инструмента. Дело в том, что он применяется только к сделкам купли-продажи и встречного предоставления в денежной форме.
В ООО и ЗАО используют также конструкцию отступного. К примеру, пакет акций оценен в 100 тыс. руб. Участник общества берет займ у инвестора на неделю в 100 тыс. руб. Через неделю выясняется, что он не в состоянии вернуть долг, в связи с чем инвестор соглашается прекратить денежные обязательства, приняв в качестве отступного акции. Гражданский кодекс РФ допускает отступное как способ прекращения обязательства. Как только договор купли-продажи заменяется отступным, механизм преимущественного права теряет силу. Кроме того, данный институт связан с большими транзакционными издержками.
Транзакцией называют все внутрикорпоративные операции. Они не приносят материальной выгоды, а направлены только на обеспечение, скажем, прав акционеров, менеджеров и т.д. Такие издержки называют транзакционными. Издержки на реализацию преимущественного права также не приносят притока ресурсов, а только отнимают их.
Конструкция ЗАО — российское изобретение, родившееся на социально остром этапе приватизации, явления сугубо политического. На первом этапе приватизации значительные пакеты акций раздавались членам трудовых коллективов безвозмездно. Некоторые коллективы брали предприятия в аренду, а впоследствии акционировали их. Из опасений перед внешними инвесторами, которые «придут и все скупят», и была создана конструкция закрытого акционерного общества, предусматривающая механизмы контроля состава участников.
Однако практика показала, что конструкция преимущественного права слишком ненадежна, и внешние инвесторы, используя законные средства (заменяя куплю-продажу иными сделками), сконцентрировали корпоративный контроль и скупили все, что им требовалось.
Кстати, хотя в проекте поправок в ГК РФ это прямо не указано, однако существует вероятность замены законов об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью единым законом о хозяйственных обществах. Для непубличных компаний конструкцию преимущественного права планируется оставить, но в качестве диспозитивной нормы — на усмотрение самих компаний. На наш взгляд, учитывая неэффективность и затратность данного инструмента, предлагать такую опцию даже в качестве альтернативного варианта нецелесообразно.
Дело добровольное
Следующий способ контроля персонального состава участников, также единый для АО и ООО, — корпоративные соглашения. Смысл данного инструмента в добровольном принятии обязательств (например, в случае отчуждения акций (доли) — направить оферту заранее определенному кругу лиц) либо в воздержании от совершения сделок с акциями (долями) в течение установленного периода времени или конкретных лиц.
Такие соглашения становятся все более популярными. Они действительно могут быть направлены на контроль движения акций (долей) и персонального состава участников, и — что особенно важно — обладают огромным преимуществом в виде судебной защиты. Кроме того, нарушение соглашения чревато возмещение убытков и крупными неустойками.
Согласно закону акционер вправе свободно отчуждать принадлежащие ему акции. Устав не может противоречить закону, поэтому не должен содержать подобные ограничения или запреты.
обратите внимание
Закон гласит, что отказ от прав ничтожен: то есть если данное право предоставлено законом, а в договоре вы от этого права откажетесь, такой договор не будет иметь судебной защиты, будучи исключительно «джентльменским».
Однако в некоторых случаях законом допускается самоограничение прав — как раз в случае заключения корпоративного соглашения. То есть акционеры вправе свободно продавать свои акции, но в случае заключения корпоративного соглашения они принимают на себя определенные обязательства.
Однако и этот весьма эффективный инструмент не лишен недостатков. Подписание корпоративного соглашения — дело исключительно добровольное.
Осторожно, конфликтогенно!
Третий, достаточно жесткий механизм контроля персонального состава участников присущ только ООО — это запрет или ограничение формы получения предварительного согласия общества или его участников на отчуждение доли либо ее переход в порядке правопреемства. Эти условия прописываются в уставе и не относятся к добровольным соглашениям.
Данный механизм также имеет издержки. Поясню примером: в устав ООО включена норма, запрещающая отчуждение доли либо предусматривающая получение предварительного согласия. Участник, желающий выйти из общества, обращается к остальным участникам, но те не дают предварительного согласия на покупку его доли. Тогда он находит инвестора, готового купить ее, но продать долю все равно не может, поскольку остальные участники против. Замкнутый круг?
В данной ситуации у выходящего участника возникает право требовать выкупа его доли обществом. В законе это называется действительной стоимостью доли. Однако данный термин не отражает суть явления. Участнику возвращают инвестиции не по реальной рыночной цене, а по субъективной оценке. То есть берутся чистые активы на определенную дату, сведения о размере доли в процентах и сумма, соответствующая чистым активам на последнюю отчетную дату. Общество обязуется в срок, установленный законом, выплатить эту сумму выходящему участнику.
Здесь кроется серьезный источник конфликта. Дело в том, что основу расчета составляют чистые активы — расчетный управляемый показатель, который в зависимости от учетной политики общества можно рассчитать как «цену приобретения минус износ», а можно пригласить независимого оценщика, который оценит чистые активы по текущей рыночной стоимости! Другая ситуация: из прибыли можно сформировать фонды и расходовать их, к примеру, на выплату дивидендов и вознаграждений — тогда чистые активы уменьшатся, а можно прибыль не распределять — тогда чистые активы будут расти. Можно также сделать запасы в счет покрытия убытков следующих лет — это тоже уменьшает чистые активы. То есть существует масса факторов, влияющих на величину этого показателя.
обратите внимание
В акционерном обществе рассматриваемая ситуация не порождает конфликтов — напротив, все участники в равной мере заинтересованы в росте чистых активов: повышается капитализация компании, растет рыночная стоимость акций миноритариев и крупных инвесторов, усиливается кредитная привлекательность общества.
В ООО, напротив, возникает дилемма: если участник желает покинуть компанию и получить часть активов, он заинтересован в том, чтобы база для расчета росла, а оставшиеся участники, понимая угрозу «растаскивания» активов, захотят уменьшить эту базу (в ООО в силу ограничений отчуждения доли третьим лицам возникает обязанность возвращать инвестиции за счет активов компании). В АО акционер не может потребовать выкупа акций, кроме одного случая — возврата инвестиций по рыночной цене, имущественная целостность компании и ее активы не затрагиваются. В ООО возврат активов происходит за счет средств компании, причем не по реальной рыночной стоимости, а по некой учетно-расчетной цене, поэтому 90% судебных исков, связанных с деятельностью ООО, относятся к расчету действительной стоимости доли и связанных с этим манипуляций в учетной политике.
обратите внимание
Оценивая механизмы контроля персонального состава участников, следует помнить, что каждый вариант имеет пределы эффективности и свои издержки. Идеального способа не существует.
К вопросу о публичности
Проект нового ГК РФ делит акционерные общества на публичные и непубличные. В основу разделения положен следующий критерий — выведены ли акции на публичное обращение, то есть провела ли компания IPO, SPO или просто открытую подписку (она тоже приравнивается, даже если была использована с помощью небиржевых инструментов).
Напомним, что открытая подписка — это предложение акций неопределенному кругу лиц как с помощью организованного рынка (брокеры, биржа, андеррайтеры и т.д.), так и без его использования.
Закрытая подписка — это размещение акций заранее определенному кругу лиц. Соответствующий список утверждается общим собранием акционеров и может быть составлен согласно различным критериям.
Почему так важно деление на публичные и непубличные компании? Это существенный критерий, порождающий важнейшие последствия: характер и регулирование деятельности общества. Публичная компания — та, что вывела акции на организованный рынок, — сталкивается с проблемой защиты интересов большого круга инвесторов, в IPO в том числе участвуют миноритарные инвесторы, поэтому для публичных компаний устанавливается более высокая степень императивного регулирования хозяйственной деятельности.
Для них установлены более жесткие требования к компетенции органов. Способ маневрирования уставом здесь меньше. Например, в проекте ГК РФ предлагается снять с совета директоров управление текущей деятельность компании, назвав его наблюдательным советом, и ввести обязательный коллегиальный исполнительный орган правления — дирекцию. Члены коллегиального исполнительного органа входить в наблюдательный совет не смогут.
обратите внимание
В отношении публичных компаний предусмотрена большая мера императивного регулирования внутренней деятельности — прежде всего, в части органов управления, их компетенции, порядка принятия решений. Для непубличных — мера вмешательства императивных норм ниже и больше свобода самоорганизации.
Правда, в проекте ГК РФ заложен «подводный камень»: устанавливать в уставе непубличных компаний иные нормы по сравнению с определенными законом (в частности, компетенция органов, порядок принятия решений) допустимо, но только по единогласному решению всех участников. Если компания состоит из нескольких человек, единогласия достигнуть несложно, а вот добиться единогласия 200—300 человек —проблематично. В этой связи свобода саморегуляции хотя формально адресована непубличным компаниям, фактически относится к обществам с очень небольшим количеством участников.
Существует и второй критерий, не указанный в проекте Кодекса и связанный не с масштабами обращения акций, а с контролем состава участников. Если состав может свободно меняться, общество считается открытым, а если используются какие-либо приемы и механизмы контроля, общество признается закрытым. Это просто вопрос корпоративной политики. ООО по определению является закрытой компанией.
обратите внимание
Если компания на сегодняшний день не попала в число публичных, но она будет в достаточной степени ограничена, то данное общество будет признано непубличным. Акционерное общество будет так и называться, а публичная компания — публичным акционерным обществом (в России их около 200).
Масштаб определяет
Различия в природе акционерного общества и ООО проявляются и в характере управления. Поскольку ООО — это компания узкого круга персонально подобранных участников (максимально закрытая непубличная компания), то и последствия этого — наименьшая степень вмешательства государства (относительно меньшая) в организацию внутрихозяйственной деятельности. Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), в отличие от Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), насквозь диспозитивный.
Поясню, что такое императивный и диспозитивный. Императивная норма закона — это однозначная модель поведения, а диспозитивная состоит из двух частей: общей и специальной. Общая часть гласит: по общему правилу модель поведения такова, но если она вас не устраивает, уставом или другим законом (это указывается) допускается установить иную модель. В Законе об ООО большинство норм диспозитивны. Из этого следует, что поскольку это узкий круг единомышленников, степень договорного начала высока. В АО, состоящем напротив, из неограниченного анонимного круга лиц, возможность индивидуальных договоренностей ниже, поэтому для регулирования акционерной компании императивное начало выше.
обратите внимание
Сегодня, к сожалению, и для открытых, и для закрытых компаний набор императивных норм одинаков. Концепция нового ГК РФ предлагает для публичных компаний самый высокий набор императивных норм, для непубличных — ниже, для ООО — самый низкий. Это также связано с масштабом компании: если он исчисляется сотнями и тысячами участников, элемент договоренности нереален, а если количество участников небольшое — самоорганизация, естественно, выше.
Например, на сегодняшний день ООО в ряде случаев привлекательнее акционерного общества. В частности, в АО невозможно императивно «оторвать» количество голосов от количества акций, здесь действует жесткий принцип: «одна акция — один голос» или «одна акция, равная количеству голосов», и чтобы увеличить количество голосов, необходимо получить акции в свое распоряжение (купить, получить по доверенности, в доверительное управление и т.д.). В ООО такой же принцип — количество голосов пропорционально размеру доли, но в отличие от акционерного общества здесь данная норма диспозитивна.
То же касается участия в прибыли. В акционерном обществе существует понятие «дивиденд» — то есть прибыль, подлежащая распределению среди акционеров и приходящаяся на одну акцию; и размер дивиденда объявляется на акцию. В ООО данная норма опять же диспозитивна, вместо понятия «дивиденд» используется «распределение прибыли» — по общему правилу она распределяется пропорционально размеру доли, если единогласным решением не установлено иное. Если участников не устраивает пропорциональное распределение прибыли, допустима многоканальная модель распределения. Допустим, можно зафиксировать, что конкретный участник, независимо от его доли, получает прибыль в определенном размере, причем решение должно быть принято единогласно. Однако следует иметь в виду налоговые последствия. Налоговый кодекс РФ исходит из следующей идеи — прибыль, которая распределена пропорционально размеру доли, для целей налогообложения приравнивается к налогообложению дивидендов, а часть, распределенная сверх доли, подвергается налогообложению по общей ставке.
Кроме того, в АО и ООО различны режимы управления, базирующиеся на принципе состава участников: то есть АО — это общество с изменяющимся составом участников ввиду свободного обращения акций, а ООО — компания с фиксированным и персонифицированным составом. В АО существует вероятность конфликта между акционерами (принципалами) и агентами (управляющими), и чрезмерное вмешательство большого количества анонимного, быстро меняющегося состава инвесторов в управление текущей хозяйственной деятельностью может иметь катастрофические последствия. В ООО состав участников фиксированный, персональный, и если они захотят вмешиваться в управление текущей хозяйственной деятельностью, Закон об ООО этому препятствовать не будет.
обратите внимание
Акционерное общество — многоуровневая система, четко «дозирующая» вмешательство акционеров в текущую оперативно-хозяйственную деятельность. В ООО вмешательство участников в деятельность компании практически не ограничено, при желании они могут брать на себя любые вопросы.
Второй важнейший вывод касается порядка принятия решений. Закон об АО допускает возможность оппортунистического поведения миноритариев, не обязывая их принимать участие в общем собрании, однако неявка акционеров может привести к невозможности принятия решений. В этой связи введено понятие кворума — минимального количества акций, представленных собранию, при котором оно правомочно.
В ООО иной принцип, который исходит из определенногоколичества голосов для принятия решений. Это количество исчисляется от всего уставного капитала, и если для решения данного вопроса требуется большинство, на собрании должны присутствовать владельцы более 50% (50+1) голосов, и из них 50+0,01 — проголосовать «за».