Сегодня лишь незначительная часть российских акционерных компаний, как закрытых, так и открытых, разместила привилегированные акции. «Непопулярность» ценных бумаг данного вида связана с интересами мажоритарных акционеров.
К сожалению, до сих пор не слишком редкой является ситуация, когда мажоритарный акционер, обладающий возможностью определять принимаемые общим собранием решения, получает выгоды от владения акциями не через дивиденды, а иными путями. Это могут быть назначение себя и аффилированных лиц на должности с крайне привлекательными условиями работы, преференции от заключения договоров с контрагентами на условиях, выгодных лично мажоритарию, и прочие широко известные способы. В этих условиях возможность влиять на принятие решений органами управления акционерного общества становится ключевым моментом.
обратите внимание
Крупные акционеры, как правило, не заинтересованы во владении привилегированными акциями и не желают тратить средства на их приобретение. Тем более, что в определенных условиях привилегированные акции могут стать голосующими.
Другая причина относительной нераспространенности привилегированных акций заключается в недопонимании собственниками компаний возможностей, которые открывает перед ними этот инструмент.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» акция — это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца (акционера) на получение части прибыли общества в виде дивидендов, а также на участие в управлении обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Статья 25 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) устанавливает, что акционерное общество размещает обыкновенные акции и вправе размещать один или несколько типов привилегированных.
обратите внимание
Важным ограничением является требование, согласно которому номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% уставного капитала общества. Это ограничение касается привилегированных акций всех типов.
Количество возможных типов привилегированных акций определяется объемом прав, предоставляемых каждым из них, а также номинальной стоимостью — следовательно, оно практически неограниченно.
В уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа. Законодатель указывает, что размер дивиденда и ликвидационная стоимость определяются в твердой денежной сумме или процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость по привилегированным акциям также считаются определенными, если уставом установлен порядок их определения.
На практике встречаются различные варианты формирования как размера дивидендов, так и ликвидационной стоимости. Так, например, в уставе общества может быть закреплено, что общая сумма, выплачиваемая в качестве дивиденда по каждой привилегированной акции определенного типа по результатам финансового года, составляет 35% (процент может быть любым) от суммы дохода, полученного обществом от дочерних компаний в году, предшествующем финансовому году, по результатам которого выплачивается дивиденд, деленное на количество размещенных привилегированных акций данного типа. Также может быть просто указано, что по каждой привилегированной акции определенного типа выплачивается ежегодный дивиденд в размере, к примеру, 35 руб. (сумма возможна любая).
Если ликвидационная стоимость по конкретному типу привилегированных акций определена, а размер дивиденда — нет, владельцы таких ценных бумаг имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций.
обратите внимание
Владельцы привилегированных акций, размер дивиденда по которым не определен, не только получают дивиденды в размере, определенном для обыкновенных акций, но и в соответствии с положениями п. 2 ст. 43 Закона об АО не имеют преимущества перед владельцами обыкновенных акций в очередности выплаты дивидендов.
Нередки случаи заинтересованности акционеров в выпуске привилегированных акций, которые могут быть по требованию акционеров — их владельцев или в срок, предусмотренный уставом общества, конвертированы в обыкновенные или привилегированные акции других типов (конвертируемые акции). Готовясь к выпуску таких конвертируемых акций, важно помнить, что уже на момент принятия решения об их размещении уставом должны быть определены порядок конвертации, в том числе количество, категория (тип) акций, в которые будут сконвертированы эти ценные бумаги, а также иные условия. Изменение указанных положений устава после принятия решения, являющегося основанием для размещения конвертируемых привилегированных акций, не допускается.
Нарушение данных положений приведет к неизбежному отказу в государственной регистрации выпуска конвертируемых акций ФСФР России.
Один из недостатков привилегированных акций — отсутствие права голоса у их владельцев на общем собрании акционеров. Тем не менее, иногда привилегированные акции право голоса все-таки предоставляют.
Положительный полюс
Перечень ситуаций, когда привилегированные акции становятся голосующими, исчерпывающе установлен Законом об АО и не может быть расширен уставом или внутренними документами общества. Акционерный закон предусматривает следующие случаи наделения владельцев привилегированных акций правом голоса:
- при решении вопросов о реорганизации или ликвидации общества;
- при принятии решения ходатайствовать об освобождении от обязанности раскрывать или предоставлять информацию, предусмотренную законодательством РФ о ценных бумагах;
- при внесении изменений и дополнений в устав общества, но не любых, а только ограничивающих права владельцев привилегированных акций.
Все перечисленные случаи позволяют владельцам привилегированных акций, прежде всего, отстоять свои права и защитить интересы, хотя и без возможности участвовать в управлении обществом.
Акционеры — владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе (за исключением владельцев кумулятивных привилегированных акций), имеют право участвовать в общем собрании с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов либо было принято решение об их неполной выплате по привилегированным акциям этого типа. Право акционеров — владельцев привилегированных акций такого типа участвовать в общем собрании прекращается с момента первой выплаты по этим акциям дивидендов в полном размере.
Отдельно законодатель поясняет ситуацию с кумулятивными акциями. Акционеры — владельцы кумулятивных привилегированных акций определенного типа имеют право участвовать в общем собрании с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов. Право акционеров — владельцев кумулятивных привилегированных акций определенного типа участвовать в общем собрании прекращается с момента выплаты всех накопленных по указанным акциям дивидендов в полном размере.
Таким образом, в случае невыплаты (или неполной выплаты) дивидендов владельцы привилегированных акций начинают в полной мере принимать участие в управлении обществом. Отметим, что это касается тех привилегированных акций, размер дивиденда по которым определен в уставе. Данное обстоятельство не только четко установлено положениями Закона об АО, но и подтверждено судебной практикой.
Стратегия корпоративного контроля
Выпуск привилегированных акций может быть использован для перераспределения корпоративного контроля.
Законодательство не устанавливает требования о том, что номинальная стоимость привилегированных акций должна быть равна номинальной стоимости обыкновенных акций. При этом если привилегированные акции приобретают право голоса, то каждая такая акция дает владельцу один голос, вне зависимости от ее номинальной стоимости. В случае если ранее привилегированные акции не выпускались, при их эмиссии у действующих акционеров — владельцев обыкновенных акций приоритетного права приобретения привилегированных акций не возникает.
Иными словами, акционер или группа акционеров, владеющих 75% акций общества, имеет возможность принять на общем собрании решение о выпуске и размещении по закрытой подписке низкономинальных привилегированных акций, количество которых существенно превысит число ранее выпущенных обыкновенных акций. После того как по этим акциям хотя бы раз не будет выплачен дивиденд, владелец привилегированных акций станет обладателем полного контрольного пакета на всех последующих общих собраниях.
Однако реализация подобной схемы перераспределения корпоративного контроля требует аккуратности.
Во-первых, инициатору необходимо обладать достаточно большим количеством голосующих акций, позволяющим получить квалифицированное большинство на общем собрании акционеров, необходимое для принятия решения об увеличении уставного капитала.
Во-вторых, крайне внимательно следует подходить к определению цены размещения привилегированных акций. Цена размещения дополнительных акций должна соответствовать их рыночной стоимости. Сегодня сложилась судебная практика при обжаловании миноритарными акционерами таких решений. Если акционер докажет, что цена размещения привилегированных акций низкого номинала не соответствует их рыночной стоимости, суд с высокой вероятностью признает эмиссию недействительной. Таким образом, безусловной рекомендацией при размещении привилегированных акций в условиях, когда такое решение может быть обжаловано, является установление цены размещения, близкой к их реальной рыночной стоимости.
В-третьих, не следует забывать об одобрении сделок по размещению дополнительных акций в качестве сделок с заинтересованностью.
Статья 83 Закона об АО устанавливает, что сделка с заинтересованностью в зависимости от ее параметров может одобряться либо советом директоров, либо общим собранием акционеров. Однако поскольку п. 4 указанной статьи предусматривает, что если предметом сделки (или нескольких взаимосвязанных сделок) является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) составляет два и более процента балансовой стоимости активов общества по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, решение может приниматься только общим собранием большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров — владельцев голосующих акций, вариант с принятием решения советом директоров интереса в данном случае не представляет.
Что необходимо учесть
Что следует иметь в виду при подготовке общего собрания, на котором будет одобряться сделка с заинтересованностью по размещению привилегированных акций?
обратите внимание
Прежде всего, помните: если акции размещаются непосредственно какому-либо акционеру либо его аффилированным лицам, данный акционер не голосует по этому вопросу повестки дня. Таким образом, акции должны размещаться либо независимому (пусть и формально) лицу, либо большинство иных (незаинтересованных) акционеров должны быть согласны с таким размещением и проголосовать за него.
Вторым важным моментом при проведении такого общего собрания является то, что решение должно быть принято большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров. В данном случае законодатель требует учитывать большинство именно от всех незаинтересованных акционеров, а не от незаинтересованных акционеров, принявших участие в собрании.
Это еще один способ изменения «соотношения сил». Законодательство предусматривает возможность консолидации акций общества, то есть две и более размещенные акции могут быть, согласно положениям ст. 74 Закона об АО, сконвертированы в одну вновь размещаемую акцию. Такое решение будет приниматься простым большинством голосов акционеров — владельцев обыкновенных акций и распространяться только на эти обыкновенные акции.
То есть общее количество размещенных обыкновенных акций может быть уменьшено в любое целое число раз. Количество привилегированных акций при этом останется неизменным.
Следовательно, количество голосов акционеров — владельцев обыкновенных акций будет уменьшено, а привилегированных — нет. Не изменится положение даже в том случае, если по результатам конвертации у ряда акционеров появятся дробные акции. Пункт 3 ст. 25 Закона об АО устанавливает, что дробная акция предоставляет акционеру — ее владельцу права, предоставляемые акцией соответствующей категории (типа), в объеме, соответствующем части целой акции, которую она составляет. Следовательно, даже раздробленная на несколько частей акция будет давать в сумме только один голос. Таким образом, цель получения более полного контроля над обществом будет достигнута.
Рассмотрим другую ситуацию. Акционер (группа акционеров), заинтересованный, например, в размещении акций общества путем закрытой подписки или во внесении определенных изменений в устав, не обладает изначально квалифицированным большинством голосов, позволяющим принять такое решение. Однако у него (его союзников в данном вопросе) есть в распоряжении привилегированные акции, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, в количестве, суммарно с обыкновенными акциями позволяющем это сделать.
Если число голосов, принадлежащих такому акционеру, окажется выше 50% от общего числа голосов акционеров, принявших участие в общем собрании (с учетом крайне низкой активности акционеров эта цифра может оказаться не слишком большой), данное лицо имеет возможность заблокировать принятие решения о выплате дивидендов по привилегированным акциям, и на следующем собрании эти акции станут голосующими.
Третья ситуация: общество, выпустившее как обыкновенные, так и привилегированные акции, собирается принять решение, не отвечающее интересам миноритарных акционеров. Если дивиденд по привилегированным акциям ранее выплачивался, такие акции в собрании не голосуют. Однако ст. 43 Закона об АО содержит перечень ситуаций, когда общее собрание не вправе принимать решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям: например, если общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства).
Если акционер выявит такую ситуацию, он сможет в судебном порядке признать решение общего собрания о выплате дивидендов недействительным — вне зависимости от того, были ли дивиденды уже выплачены физически, тем самым круто изменив соотношение сил на предстоящем общем собрании.
Судебная практика — дело времени
Имели место случаи, когда годовое общее собрание в акционерном обществе не проводилось или его проведение срывалось. Соответственно, на таком собрании не принимались и решения о выплате дивидендов по привилегированным акциям. Станут ли в таком случае привилегированные акции голосующими?
Некоторые юристы считают возможным в данной ситуации рассматривать привилегированные акции общества как голосующие. Однако судебная практика идет по другому пути, указывая, что по смыслу норм Закона об АО владельцы привилегированных акций получают право голосовать, если годовое собрание состоялось, однако вопрос о выплате дивидендов по привилегированным акциям не решался, либо было принято решение об отказе в выплате дивидендов. Непринятие решения о выплате дивидендов в связи с непроведением собрания (или принятие решения о невыплате дивидендов на незаконном собрании) не предоставляет владельцам привилегированных акций права голоса.
Также существует судебная практика, основанная на буквальном прочтении положений п. 5 ст. 31 Закона об АО. Согласно ей право голоса у привилегированных акций возникает именно в связи с решением о невыплате или неполной выплате дивидендов. Если решение о выплате дивидендов принято, а дивиденды не выплачены, право голоса не возникает.
Общим для всех рассмотренных выше сценариев является то, что при их реализации мажоритарный акционер (или группа акционеров) использует доминирующее положение для создания ситуации, фактически ущемляющей права миноритарных акционеров. Все описанные действия законны, однако за последние годы Федеральной службой по финансовым рынкам и Министерством экономического развития неоднократно готовились законопроекты, закрывающие возможности использования доминирующего положения мажоритариев.
Так, предлагалось установить, что номинальная стоимость привилегированных акций общества не может быть ниже номинальной стоимости обыкновенных. Также планировалось, что при размещении привилегированных акций любого вида акционеры — владельцы обыкновенных акций будут иметь право их преимущественного приобретения в количестве, пропорциональном количеству имеющихся у них обыкновенных акций.
обратите внимание
Таким образом, есть вероятность, что в будущем большинство из рассмотренных выше возможностей использования привилегированных акций для получения или усиления корпоративного контроля в акционерном обществе станет нелегитимным.
«Держи карман шире»
Остановимся на возможностях, которые предоставляют привилегированные акции мажоритарному акционеру в получении прибыли.
Выплата дохода через дивиденды физическим лицам выгодна в любом случае, поскольку облагается налогом в 9%, что существенно выгоднее, чем выплата иных видов дохода. Она удобна и при получении прибыли юридическими лицами. В данном случае при начислении налога на прибыль его ставка будет составлять 0% при условии, что на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50%-м вкладом (долями) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50% общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов.
Мажоритарный акционер — владелец более 75% голосующих акций общества имеет возможность стать единственным владельцем привилегированных акций и в соответствии с положениями ст. 43 Закона об АО фактически изымать любую долю чистой прибыли общества в виде дивидендов.
обратите внимание
Существенным моментом получения доходов по привилегированным акциям, размер дивиденда по которым (порядок его определения) определен уставом, является то, что объявленные (выплаченные) дивиденды не должны превышать эту, зафиксированную в уставе, величину. В противном случае высока вероятность обжалования в суде решения о выплате дивидендов по привилегированным акциям акционерами, голосовавшими против. Это обстоятельство важно только в том случае, если в обществе есть иные акционеры, не входящие в группу, заинтересованную в выплате таких дивидендов.
Размещение привилегированных акций ключевым сотрудникам компании позволит фактически выплачивать им часть вознаграждения в виде дивидендов. Однако если рассмотреть обе полных цепочки налогообложения (для выплаты по трудовому договору и для выплаты в виде дивидендов), начиная от получения компанией выручки до выплаты денежных средств непосредственно физическому лицу, становится ясно, что вопрос о выгодности такого решения не совсем прост.
Сравнивать выгоды выплаты вознаграждения через трудовой договор или дивиденды имеет смысл тогда, когда речь идет именно о сотрудниках компании, связанных с ней трудовыми отношениями. Однако в процессе деятельности общества часто возникают ситуации, когда взаимодействие с определенными физическими лицами крайне важно и выгодно. При этом возможность заключения с ними трудового договора исключена либо существенно затруднена. В этом случае размещение таким лицам привилегированных акций, позволяющих получить необходимый доход, может стать оптимальным решением.
Долгое время основными проблемами, препятствующими распространению такой практики, были невозможность прекращения выплат по акциям по завершении сотрудничества и опасение неблагоприятного голосования их владельцев в предусмотренных законом случаях. Решить их пытались различными способами. Так, часто использовалось заблаговременное получение «обратных» передаточных распоряжений, что не является законным.
Судебная практика позволяет говорить о том, что можно не допустить голосования владельцев привилегированных акций и в случае невыплаты им дивидендов — для этого достаточно не определять размер дивиденда по ним. Однако такие ценные бумаги во многих случаях не устроят их перспективных приобретателей.
В то же время акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее установленной цене и (или) при наступлении конкретных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией (ст. 32.1 Закона об АО)
Таким образом, возможно заключение акционерного соглашения, согласно которому приобретатель (владелец) привилегированных акций будет обязан не только голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями владельцев обыкновенных акций, но и продать их при определенных условиях по установленной цене. Однако и этот метод небезупречен.
обратите внимание
Проблема в том, что законодательно возможность заключения акционерных соглашений появилась не так давно. В связи с этим практически отсутствует судебная практика по вопросу ограничения прав (либо возложения дополнительных обязательств) на владельцев привилегированных акций — следовательно, невозможно предсказать нюансы правоприменения при рассмотрении судами в будущем исков, основанных на акционерных соглашениях.
Внимание, ОАО!
Акционерам открытого акционерного общества нужно дополнительно учитывать, что если в результате описываемых действий количество контролируемых ими совместно с аффилированными лицами голосующих акций превысит порог в 30, 50 или 75%, они попадут под действие гл. XI.1 Закона об АО, согласно которой им придется проводить сложные и дорогостоящие процедуры, связанные с направлением и реализацией так называемого «обязательного предложения» иным акционерам общества. До момента направления такого предложения (оферты) акционер может голосовать только количеством акций, не превышающим первый из перейденных при таком приобретении порогов.
Особо отметим два обстоятельства.
Во-первых, нынешняя практика трактует придание привилегированным акциям статуса голосующих как вариант приобретения установленного законом пакета акций. То есть, если ранее акционер, владея 25% обыкновенных и 20% привилегированных акций, не был обязан направлять в общество обязательное предложение о выкупе всех оставшихся акций, то, как только принадлежащие ему привилегированные акции станут голосующими, такая обязанность у него появится. Эта ситуация распространяется даже на случаи, когда приобретатель не голосовал за решение, в силу которого привилегированные акции стали голосующими, либо даже голосовал против такого решения. Пункт 8 ст. 84.2 Закона об АО содержит перечень случаев приобретения акций, при которых требования главы XI.1 не применяются. Данный случай в этот список не входит.
Во-вторых, указанные процедуры могут принести в перспективе интересные результаты. Так, если по итогам реализации процедур «обязательного предложения» акционер (единолично либо совместно с аффилированными лицами) станет владельцем более 95% голосующих акций ОАО, при этом не менее чем 10% из этого количества будет приобретено им в ходе данных процедур, он имеет право по своему требованию выкупить акции у иных акционеров, что обеспечит ему полный контроль над обществом.