Минэкономразвития подготовило новую редакцию проекта федерального закона «О мерах по развитию государственно-частного партнерства в субъектах Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», призванную сделать более востребованным механизм ГЧП. Положения этого законопроекта «ЭЖ» попросила прокомментировать Аллу Лапшину, юриста компании DLA PIPER.
Регионы хотят, но не могут
Последние несколько лет специалистами в области ГЧП постоянно обсуждается необходимость появления специального федерального закона, регулирующего участие публичных субъектов в проектах ГЧП. При этом целью принятия этого закона почему-то называется стимулирование развития ГЧП в регионах. Но хочется отметить, что необходимость регулирования института ГЧП на федеральном уровне вызвана вовсе не тем, что субъекты РФ проявляют к нему сдержанный интерес и нуждаются в стимулировании, а несколько иными причинами. Ведь регулирование в области ГЧП принято в уже 59 субъектах РФ.
Во-первых, в соответствии со ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство относится к исключительному ведению РФ, а следовательно, установление гражданско-правового регулирования в области ГЧП возможно только на федеральном уровне. Органы власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе устанавливать порядок своего участия в гражданско-правовых отношениях, но не вправе создавать новые нормы гражданского права, в том числе и в области регулирования государственно-частного партнерства.
Во-вторых, цели и предмет отношений, возникающих при ГЧП, существенно отличаются от целей и предмета отношений, регулирование которых включено на сегодняшний день в Гражданский кодекс РФ. При этом, несмотря на провозглашенный в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора, юридическая доктрина и судебная практика являются довольно консервативными и при отсутствии специального федерального регулирования, как правило, отказываются признавать специфику отдельных видов договоров, не поименованных в ГК РФ. Поэтому для придания стабильности регулированию отношений государственно-частного партнерства необходимо однозначное закрепление на федеральном уровне особенной природы соглашений о ГЧП.
В-третьих, проекты ГЧП реализуются на стыке гражданско-правового и административного регулирования, и для их успешного воплощения необходимо формирование не просто отдельных норм и правил, но системы законодательства в области государственно-частного партнерства. Успех реализации ГЧП проекта в немалой степени зависит от выполнения публичным партнером обязанностей, вытекающих из его властных полномочий. Отсутствие законодательной основы, опосредующей принятие публичным партнером административных обязанностей по соглашениям о ГЧП, и легальных механизмов понуждения публичного партнера к исполнению его обязанностей, а следовательно, отсутствие гарантий выполнения им его административных обязанностей, приводят к тому, что частные инвесторы очень осторожно относятся к проектам, реализуемым на основе ГЧП. Как следствие, пониженный спрос влечет снижение конкуренции и удорожание стоимости капитала, вовлекаемого в проект.
И наконец, принятие федерального закона, устанавливающего общие правила для государственно-частного партнерства, приведет к большему единообразию в регулировании на уровне субъектов РФ и органов местного самоуправления.
К сожалению, законопроект в его сегодняшней редакции достигает лишь части рассмотренных выше задач.
Дайте шанс муниципалам
В качестве положительного момента в законопроекте стоит выделить прямое указание на право субъектов РФ устанавливать порядок и условия заключения ГЧП соглашений (п. 2 ст. 4 проекта). Эта норма призвана положить конец спорам о правомерности принятия региональных законов о ГЧП. Однако проект не предусматривает аналогичного права для органов местного самоуправления. По нашему мнению, определение порядка и условий заключения соглашений о ГЧП является установлением публичным субъектом правил его участия в гражданско-правовых отношениях, и, следовательно, проект необходимо также дополнить провозглашением прав органов местного самоуправления на определение порядка и условий заключения ими соглашений о ГЧП, аналогичных тем, что предусмотрены законопроектом для субъектов федерации.
Шагом на пути комплексного регулирования государственно-частного партнерства можно признать нормы по внесению изменений в бюджетное, земельное, налоговое, антимонопольное законодательство и законодательство о приватизации. Проектом напрямую указана возможность субсидирования затрат и недополученных доходов в связи с реализацией соглашений о ГЧП, установлено право частного партнера на получение земельного участка из государственной собственности без проведения торгов, предусмотрены особенности исчисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость налога на прибыль организаций. Кроме того, проект выводит отношения ГЧП из-под действия Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» и частично из-под действия Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Как принудить публичных субъектов
К сожалению, положения, перечисленные выше, носят отрывочный характер и не решают вопроса по созданию системного регулирования ГЧП проектов. Проект обошел стороной вопросы, вызывающие трудности при реализации большинства ГЧП проектов:
- не урегулирован порядок заключения соглашений с консорциумами;
- не установлено соотношение законодательства о ГЧП со специальными законами — в первую очередь, с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»;
- не предусмотрена возможность ограничения права собственности частного партнера в виде запрета на отчуждение объекта ГЧП в собственность третьих лиц, а также обязанности по передаче объекта в публичную собственность на условиях соглашения.
Остались нерешенными вопросы принудительного исполнения публичным субъектом принятых по соглашению о ГЧП административных обязанностей. Например, по включению в бюджет на очередной финансовый год определенного соглашением финансирования, установления тарифов на регулируемые виды деятельности в согласованном сторонами ГЧП соглашения размере и т.д.
Зачем исключили ЖКХ?
Существенным пробелом проекта является и то, что он не содержит ни одного указания о возможности заключения соглашений о государственно-частном партнерстве на федеральном уровне. Создается впечатление, что государственно-частное партнерство на федеральном уровне допускается только в формах, урегулированных Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Вместе с тем не совсем понятно такое ограничение, ни с точки зрения коммерческой обоснованности, ни с точки зрения равноправия федеральных, региональных и местных органов, выступающих в гражданских правоотношениях.
Еще одним из недостатков проекта можно назвать то, что из сферы ГЧП исключены объекты систем коммунальной инфраструктуры, иные объекты коммунального хозяйства, а также объекты энергоснабжения. Вероятно, это сделано в целях избежания конкуренции с механизмами реформирования жилищно-коммунального хозяйства, заложенными в Федеральном законе от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства». Вместе с тем такой шаг, на наш взгляд, не совсем продуман. Во-первых, во многих нормативных и программных актах неоднократно подчеркивалось, что сфера ЖКХ остро нуждается в обновлении и реформировании, и, несмотря на значительные объемы Фонда содействия реформированию ЖКХ, он не может полностью удовлетворить потребности населения в этой сфере. Во-вторых, помимо вопросов привлечения дополнительного частного капитала менее важную задачу реформы ЖКХ — обеспечение создания системы эффективного управления, недостаток которого так часто обсуждается. При этом, судя по обширной европейской и скудной российской практике, механизмы ГЧП представляют намного больше гибкости и вариантов для стимулирования эффективного управления системой, нежели публичное финансирование через фонды.
Резюмируя, хочется подчеркнуть, что федеральное регулирование отношений в области ГЧП необходимо. Но оно должно быть комплексным и проработанным. Иначе нововведения, предлагаемые проектом, послужат причиной дестабилизации формирующейся практики государственно-частного партнерства, а не «создания дополнительных условий привлечения в экономику субъектов РФ и муниципальных образований частных инвестиций на основе ГЧП» как это продекларировано в проекте.
комментарий
В рамках IX Международного инвестиционного форума в Сочи прошла дискуссия «Инфраструктурные проекты: существует ли запрос на инструменты государственно-частного партнерства», участники которой высказали свое отношение к законопроекту о ГЧП.
Сергей Беляков, заместитель министра экономического развития РФ:
Потребность в ГЧП проектах связана с тем, что денег на реализацию инфраструктурных проектов в регионах нет, а инфраструктуру создавать надо. У инвесторов есть желание входить в ГЧП проекты, потому что они гарантируют доходность при условии разделения рисков. Но тот инструментарий, который у нас сейчас закреплен в законодательстве, недостаточен для того, чтобы эти проекты начали реализовываться.
Федеральное законодательство не описывает, что такое проект ГЧП, следовательно, предмет регулирования остается неясным и не может быть урегулирован региональным законодательством. А это важно, потому что ключевым элементом региональных законов являются изъятия из действующего законодательства (земельного, налогового, бюджетного, о закупках и т.п.) которые упрощают реализацию проектов ГЧП и предоставляют преференции инвесторам. Но предмет, в отношении которого могут быть сделаны изъятия, не определен ни на федеральном ни на региональном уровне. Поэтому прокуратурой оспаривается законность региональных правовых актов и правомерность тех льгот, которые получают инвесторы. И ГЧП проекты стали зоной риска для инвесторов.
Поэтому мы подготовили законопроект, который направлен на то, чтобы определить, что же такое проект ГЧП, что является предметом регулирования и в отношении чего предусматриваются изъятия. А также пакет изменений в те отрасли права, из которых эти изъятия делаются. Не исключено, что в Госдуме этот законопроект дополнительно наполнится, в частности, блоком, регулирующим частные инвестиции в ЖКХ.
Олег Лысков, исполняющий обязанности председателя Комитета по инвестициям и стратегическим проектам Санкт-Петербурга:
Мы ожидаем от федерального закона о ГЧП, что он позволит играть по заранее установленным бесспорным правилам, что безусловно и приятнее, и спокойнее, и, в конечном счете, дешевле. Но у нас есть два замечания к законопроекту. Во-первых, из-под действия этого закона полностью выведено ЖКХ. И во-вторых, в законопроекте отсутствуют переходные положения, которые гарантировали бы неизменность условий для тех, кто уже начал работать по региональным законам о ГЧП. Хотелось бы, чтобы они были учтены.
Вениамин Голубицкий, президент ГК «РЕНОВА-СтройГруп»:
Нельзя для каждого ГЧП проекта принимать отдельный закон. Нормативный акт должен быть не разового применения. Он должен задавать ситуацию. А у меня складывается ощущение, что мы не хотим тиражировать проекты ГЧП, а каждый раз хотим принимать уникальную нормативную базу и смотреть, что из этого получится. Поэтому я за то, чтобы закон был принят как можно скорее.