Статья 13 Закона о защите конкуренции определяет, в каких случаях действия компаний, запрещенные этим законом, могут быть признаны допустимыми. Однако из-за того, что сами компании пока не научились доказывать наличие условий допустимости, применяются они чрезвычайно редко.
Применение ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон) по своей сути является реализацией the rule of reason (правила разумности). Эта статья применяется к действиям хозяйствующих субъектов, которые формально нарушают Закон, но «проконкурентный» эффект этого превышает негативные результаты.
Закон ограничивает перечень действий и соглашений, которые могут быть признаны допустимыми:
- экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона);
- создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона);
- создание препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона);
- «вертикальные» соглашения (ч. 2 ст. 11 Закона);
- сделки, иные действия, предусмотренные ст. 27—30 Закона.
Отдельно обратим внимание на п. 1.1 ст. 13 Закона, предусматривающий возможность признания допустимыми соглашений хозяйствующих субъектов, запрещенных ч. 1 ст. 11 Закона.
В Законе указаны три условия допустимости действий и соглашений, которые должны присутствовать одновременно. Во-первых, отсутствие возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Во-вторых, невозможность наложить на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений. И в-третьих, результатом заключенных соглашений должно быть совершенствование производства или реализации товаров, стимулирование технического либо экономического прогресса или повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, а также получение покупателями преимуществ, соразмерных преимуществам, полученным хозяйствующими субъектами. Однако из-за некоторых проблем правоприменение ст. 13 Закона сдерживается.
Нет единого подхода
Одна из таких проблем связана с неопределенностью в вопросе о том, кто обязан доказывать наличие условий допустимости действий и соглашений: ФАС или хозяйствующий субъект.
В одних случаях суды указывают, что установление факта наличия (отсутствия) в действиях хозяйствующего субъекта условий ст. 13 Закона входит в обязанности ФАС (см., например, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2009 по делу № А58-5012/08).
В других — указывают, что именно хозяйствующий субъект должен доказывать наличие условий допустимости совершенных им действий (соглашений) (см., например, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 № 07АП-3254/11 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2008 по делу № А21-2767/2008).
Между тем, если обратиться к буквальному содержанию ст. 13 Закона, то она указывает, что действия (соглашения) могут быть признаны допустимыми при наличии определенных условий. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 10 Закона хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в ч. 1 этой статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями Закона.
При таких обстоятельствах представляется, что доказывание наличия условий допустимости по ст. 13 Закона является обязанностью хозяйствующего субъекта.
Что допустимо в ЕС
Регулирование случаев признания действий и соглашений допустимыми в ЕС и РФ схоже, однако в ЕС практика применения норм о допустимости соглашений в отличие от РФ широко распространена.
Общие условия допустимости сформулированы в параграфе 3 ст. 101(1) Договора о ЕС: соглашение (решение или согласительная практика) должно улучшать производительность и распределение товаров, способствовать экономическому или техническому прогрессу, потребители должны получать справедливую долю выгоды. Кроме того, соглашение не должно содержать ограничений, которые не являются необходимыми для достижения его целей или вести к устранению конкуренции в отношении конкретного вида товаров. При этом на наличие таких признаков проверяется каждое соглашение.
В российском законодательстве нет определения соглашения о совместной деятельности, а критерии допустимости, установленные в ст. 13 Закона, те же, что и для других соглашений. Между тем для соглашений о совместной деятельности должен быть выработан специальный подход, так как по своей природе они направлены на деятельность участников, не предполагающую их конкурирование между собой на данном направлении. В связи с этим для таких соглашений требуются как минимум общие освобождения.
Представляется, что допустимыми должны признаваться, например, такие условия, как:
- отказ от производства товара, аналогичного товару, производимому в рамках совместной деятельности;
- отказ от самостоятельной реализации товара на рынке, на котором будет действовать совместное предприятие (СП), либо отказ от осуществления реализации иначе как через СП;
- обязательство предварительно уведомлять вторую сторону соглашения о СП о намерении участвовать в иных (инвестиционных и прочих) проектах, связанных с производством или реализацией товара, производимого или реализуемого СП или сторонами соглашения в рамках совместной деятельности, или обязательство не принимать самостоятельное участие в новом аналогичном проекте.
Нужны указания
Хозяйствующие субъекты сейчас практически не используют возможности ст. 13 Закона и не представляют антимонопольному органу доказательств наличия условий допустимости.
Тем не менее в практике применения этой статьи в достаточной мере определены и раскрыты только два из условий допустимости действий (соглашений):
- отсутствие возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Под устранением конкуренции имеются в виду ситуации, в которых соперничество хозяйствующих субъектов в рамках определенного товарного рынка исключается из-за создания «эксклюзивного статуса» для одного из них;
- на участников соглашения или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей соглашения. Такими ограничениями признаются убытки конкурентов или потребителей, ограничения прав или обязанностей, прямо не установленные нормативными актами.
Содержание остальных условий определяется индивидуально в каждом деле, что создает неопределенность и затрудняет правоприменение нормы. В связи с этим было бы целесообразно разработать отдельные директивы, которые позволят сделать правоприменение единообразным. ФАС России планирует принять разъяснения о допустимости соглашений о совместной деятельности.
Примеры решений ФАС России о порядке установления условий допустимости действий (соглашений)
Дело № 1 10/222-11 в отношении ООО «Силовые агрегаты — Группа ГАЗ», в котором ФАС России обозначила свой подход к порядку установления условий допустимости действий (соглашений) хозяйствующего субъекта.
Под устранением конкуренции антимонопольный орган понимает «условия, при которых соперничество хозяйствующих субъектов в рамках определенного товарного рынка исключается ввиду создания „эксклюзивного статуса“ для одного лица. В рассматриваемом деле ФАС России пришла к выводу об отсутствии последствия в виде устранения конкуренции, поскольку на территории каждого из регионов, входящих в закрепленную территорию, фактически осуществлялась деятельность нескольких дистрибьюторов.
Отсутствие возможности наложить на участников соглашений необоснованные ограничения выражалось в том, что закрепленные соглашениями ограничения по территориям продаж имели своей целью создание условий для надлежащего исполнения дистрибьюторами обязательств по гарантийному и сервисному обслуживанию.
Условие ст. 13 Закона о наличии положительного эффекта для конкуренции было, по мнению ФАС России, соблюдено, поскольку установление ограничений территории продаж соотносилось с целями деятельности производителей/эксклюзивного дистрибьютора, расширением географии продаж, оптимизацией структуры сбыта и приобретением конкурентных преимуществ по сравнению с сопоставимой продукцией.
ФАС России также указала, что применение схемы сбыта привело к приобретению покупателями продукции соразмерных выгод, а именно:
- для дистрибьюторов: минимизация издержек, связанных с необходимостью осуществления гарантийного и сервисного обслуживания в отношении продукции, реализованной дистрибьютором-конкурентом;
- для конечных потребителей: возможность осуществления гарантийного и сервисного обслуживания в максимально сжатые сроки.
Дело № 1 11/113-08 в отношении ЗАО «ВПК», компании «Сантрейд Лимитед» и компании «Вистафин Компани Лимитед».
В своем решении ФАС России пришла к выводу о том, что путем совершения ряда сделок без согласования с антимонопольной службой группа лиц ОАО «Концерн ПВО „Алмаз-Антей“» получила контроль над ОАО «Радиофизика», что предоставило ей конкурентные преимущества и, следовательно, могло создавать дополнительные барьеры входа на рынок новых участников. ФАС России установила нарушение ч. 2 ст. 11 Закона.
Тем не менее служба не выявила признаков недопущения, ограничения или устранения конкуренции и ущемления интересов третьих лиц, так как не было фактов расторжения или нарушения договоров по инициативе ОАО «Радиофизика».
Кроме того, после получения контроля группы лиц ОАО «Концерн ПВО „Алмаз-Антей“» над ОАО «Радиофизика» появились положительные тенденции в хозяйственной деятельности ОАО «Радиофизика», что выразилось в повышении качества и удешевлении производимых товаров (работ, услуг), а также увеличении их конкурентоспособности.
В соответствии со ст. 13 Закона действия ЗАО «ВПК», компании «Сантрейд Лимитед» и компании «Вистафин Компани Лимитед», нарушающие ч. 2 ст. 11 Закона, признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона.