Разъяснения о порядке применения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) Высший арбитражный суд РФ готовил несколько месяцев. Обсуждение проекта постановления прошло еще в конце июня, а окончательный текст был опубликован лишь в ноябре.
Обсуждение постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“» (далее — постановление № 58) шло долго, что, видимо, обусловлено множеством вопросов, возникших у судей и представителей органов власти к его тексту.
Постановление № 58 преимущественно касается вопросов привлечения к административной ответственности за нарушение Закона о рекламе, а также критериев отнесения той или иной информации к рекламе, порядку установки и демонтажа рекламных конструкций. Причем в постановлении № 58 специально указано, что оно может выступать основанием для пересмотра по новым обстоятельствам судебных актов, вынесенных на основании норм права в истолковании ином, чем указано в постановлении (п. 32).
Сравнение товара с товарами конкурентов должно быть корректным
Арбитражные суды в большинстве случаев приходят к выводу, что размещение в месте нахождения компании или предпринимателя сведений об их наименовании (Ф.И.О.), адресе, графике работы и иной подобной информации рекламой не является (см. «ЭЖ», 2012, № 35, с. 14). Эта точка зрения нашла отражение и в постановлении № 58 (п. 1).
Пленум ВАС РФ не рекомендовал судам относить к рекламе информацию, которую предприниматели или организации обязаны размещать в силу закона. Даже если такая информация размещена частично. Зато рекламой может являться размещение отдельных сведений, вызывающих устойчивую ассоциацию у потребителя с определенным товаром, работой, услугой (п. 2 постановления № 58).
Пленум ВАС РФ попытался сформулировать критерии недобросовестной сравнительной рекламы (п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). Судьи указали, что рекламодатель несет ответственность за достоверность сведений не только о своем товаре (работе, услуге), но и о товарах (работах, услугах) конкурентов, на привлечение внимания к которым реклама не направлена (п. 9 постановления № 58). Нарушением признается сравнение, если оно основано на несопоставимых критериях или неполном сравнении товаров, «поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства» (п. 9 постановления № 58).
В судебной практике при квалификации сравнительной рекламы как недобросовестной часто используется понятие корректности сравнения, о котором в постановлении № 58 ничего не сказано (см., например, постановление ФАС Московского округа от 01.12.2008 № КА-А40/11212-08). На наш взгляд, достаточный критерий для оценки сравнительной рекламы как недобросовестной сформулирован в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.09.2012 по делу № А70-12469/2011. В нем судьи разъяснили, что некорректной рекламой можно признать рекламу, в которой без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. Именно принижение конкурирующих товаров, работ и услуг чаще всего становится основанием для привлечения рекламодателей к административной ответственности (Определение ВАС РФ от 12.03.2012 № ВАС-2255/12, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.04.2009 № Ф04-2235/2009(4624-А67-23)).
Товар может быть лучшим только по определенному критерию
Недостоверной может быть признана реклама, в которой используется сравнительная характеристика товара без указания на критерий сравнения («лучший», «первый»)(п. 29 постановления № 58).
В судебной практике встречается недобросовестное использование указанных характеристик при рекламе товара, признанного победителем в каком-либо конкурсе. Например, реклама характеризует товар как «самый вкусный в городе» или называет услуги «самыми дешевыми», не указывая, что эта характеристика присвоена по итогам проведения конкурса. Суды расценивают распространение такой рекламы как административное правонарушение (определения ВАС РФ от 27.04.2012 № ВАС-5177/12, от 03.08.2011 № ВАС-10336/11).
Если характеристики «лучший», «первый» используются со словами, обозначающими предположение («пожалуй, лучший…», «возможно, самый качественный…»), рекламу суд может признать законной (постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.09.2011 по делу № А26-6900/2010).
Привлечь к ответственности за ненадлежащую рекламу можно в течение года
В постановлении № 58 Пленум ВАС РФ разъяснил, что годичный срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ) начинает течь с момента совершения правонарушения. При этом дата принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе значения не имеет.
Нарушение, связанное с распространением ненадлежащей рекламы в СМИ, считается оконченным в день последнего размещения рекламы. Если речь идет о печатном СМИ, то срок следует исчислять со дня начала распространения рекламы (п. 5 постановления № 58). Но как именно этот день определить, в постановлении № 58 не сказано. Следует ли считать днем начала распространения день подписания макета издания в печать, или же его выход в свет из типографии, или начало розничных продаж? Ответов на эти вопросы судьи ВАС РФ не дали, впрочем, многие из них не решены и судебной практикой. Можно найти единичные решения, например, касающиеся начала распространения ежемесячных изданий. Днем начала распространения для них можно считать первый день соответствующего месяца (постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.2011 по делу № А65-10297/2010).
За одно рекламное объявление положен только один штраф
При нарушении законодательства о рекламе субъектом, который выступает одновременно в качестве рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя, привлечь это лицо к административной ответственности можно лишь один раз (п. 10). В то же время при установлении повторности правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ) не будет иметь значения, в какой роли данный субъект выступал при совершении предыдущего и последующего нарушений (п. 11 постановления № 58).
Заметим, что правило о недопустимости двойного привлечения к административной ответственности (ч. 4 ст. 4.1 КоАП РФ) применяется исходя из количества совершенных правонарушений, а не субъектов. Если субъект совершил несколько правонарушений, пусть даже путем размещения рекламы в одном номере печатного издания, ему грозит штраф за каждое из таких нарушений (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.10.2009 по делу № А82-3063/2009-28). В то же время размещение идентичной рекламы в разных печатных изданиях суд может признать единым правонарушением (постановления ФАС Дальневосточного округа от 10.12.2009 № Ф03-7117/2009, Московского округа от 13.11.2010 № КА-А40/13662-10). Правда, к таким выводам суд приходит не всегда (постановление ФАС Поволжского округа от 22.03.2010 по делу № А57-22139/2009).
За рекламную конструкцию без разрешения оштрафуют распространителя
Стоит обратить внимание и на несколько разъяснений, касающихся привлечения к административной ответственности отдельных субъектов.
Так, например, в п. 14 постановления № 58 говорится, что к административной ответственности (ст. 14.37 КоАП РФ) следует привлекать лиц, непосредственно выполнивших установку рекламной конструкции, на размещение которой не получено разрешение. Обосновано это требование тем, что данные лица обязаны удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку. Однако, на наш взгляд, с этим выводом можно поспорить. Ведь получается, что проверять, есть ли у рекламодателя соответствующее разрешение, обязаны работники рекламораспространителя, которые выполняют работы по установке конструкции. Хотя эта обязанность лежит на компании или предпринимателе, а не их сотрудниках.
При переходе права собственности на рекламную конструкцию новому собственнику не нужно переоформлять или получать новое разрешение на размещение данного объекта (п. 19). Таким образом, соответствие рекламной конструкции требованиям законодательства подтвердит и старое разрешение на ее установку.
к сведению
Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ, включающей в себя четыре состава правонарушения. Минимальный размер штрафа, предусмотренный данной статьей, для юридических лиц составляет 40 000 руб., а максимальный — 500 000 руб. Еще одна норма, которой предусмотрена ответственность по данной категории правонарушений, — это ст. 14.38 КоАП РФ, применяемая при размещении рекламы на дорожных знаках. Как разъяснил Пленум ВАС РФ, к рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям также может применяться норма ст. 14.33 КоАП РФ «Недобросовестная конкуренция», но только в случаях, когда информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и иными способами, например, на этикетках товара (п. 8 постановления № 58).