В российском юридическом сообществе концепция государственно-частного партнерства (ГЧП) является довольно популярной, в частности, ввиду ее новизны, а также необходимости проведения масштабной работы по адаптации этой правовой конструкции к российскому законодательству. В то же время решение проблем адаптации концепции ГЧП осложняется неполным пониманием механизмов функционирования ГЧП-проектов и спецификой обеспечения соблюдения интересов их сторон, недостатком опыта успешной реализации таких схем в России. Некоторым аспектам того, каким критериям должно отвечать потенциально исполнимое и привлекательное для сторон концессионное соглашение и как эти условия могут быть реализованы и обеспечены, посвящена данная статья.
В мировой практике ГЧП рассматривается в самом широком смысле как всякое взаимодействие государства и частных лиц при осуществлении совместной деятельности. Под ГЧП понимают форму сотрудничества указанных субъектов при реализации отдельных общественно значимых проектов в различных сферах экономики: от развития стратегически важных отраслей промышленности и научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ до предоставления общественных услуг. Отличительными признаками, которые позволяют разграничить государственно-частное партнерство от иных форм взаимодействия органов государственной власти и субъектов инвестиционной деятельности, по мнению экспертов, являются:
- долгосрочность периода предоставления услуг;
- специфическое перераспределение рисков между участниками проекта, в том числе передача рисков частному сектору;
- совместное участие публичного и частного участников в финансировании проекта.
Распределение рисков обусловлено возможностями участников ГЧП
Современная практика показывает, что наиболее важной особенностью ГЧП является особый характер распределения рисков
между участниками партнерства. Так, долгосрочность периода предоставления услуг по концессионному соглашению определяется не желанием государства, а необходимостью для частного сектора вернуть свои инвестиции. Многообразие применяемых на практике форм контрактов лишь юридически закрепляет обязательства сторон, которые напрямую связаны с распределением ответственности и рисков.
Существует дискуссия по поводу того, как много рисков должно быть передано частному сектору. В целом, чем больше рисков будет передано частному партнеру, тем большую прибыль он потребует. Разумно передать риск той стороне, которая в состоянии наиболее эффективно и экономически грамотно им управлять. Для этого проводится оценка рисков, чтобы определить, какая из сторон в состоянии взять на себя риск или он должен быть поделен. Таким образом, при распределении рисков следует учитывать специфические характеристики проекта, возможности и преимущества каждой из сторон, а также:
- возможность государства управлять риском и контролировать его;
- возможность частного партнера управлять риском и контролировать его;
- предпочтительный вариант распределения рисков с точки зрения общественного интереса.
Публичный участник проекта, как правило, принимает на себя риски в период подготовки проекта, риски, связанные с востребованностью объекта инвестиций в долгосрочной перспективе. Например, публично-правовой субъект компенсирует выпадающие доходы частного инвестора в случае отклонения параметров реализации инвестиционного проекта от запланированных на момент принятия решения об инвестировании. Управление текущими проектными рисками (например, управление строительными издержками, налоговыми, юридическими рисками), как правило, возлагается на частного инвестора. Такое распределение рисков между сторонами выступает в качестве определенного рода гарантии, как для государства, так и для частного инвестора, вступивших в отношения, основанные на государственно-частном партнерстве.
Так, например, риск изменения законодательства, точнее, неблагоприятного его изменения, в силу ст. 20 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях), несет концедент. Норма, регулирующая отношения по поводу возникновения риска в соответствии с указанным законом, практически повторяет общую норму, зафиксированную в ст. 451 ГК РФ. При этом круг обязанностей сторон, возникающих при наступлении этого риска, несколько уже, поскольку вопрос о внесении изменений в концессионное соглашение остается за рамками законодательного регулирования, то есть передается на усмотрение сторон. Исключение составляют случаи, когда концессионер предоставляет услуги по ценам, регулируемым концедентом.
В общем виде Закон о концессиях в случае негативного изменения законодательства позволяет возвратить положение концессионера к состоянию «не лучше и не хуже», чем на момент заключения соглашения. Однако на практике такой компенсации недостаточно, поскольку отношения носят длительный характер, отчасти определяются отношениями концессионера и банков, в связи с чем концессионеру необходима дополнительная компенсация, устанавливаемая концессионным соглашением. Выплата такой компенсации может иметь в качестве условия определенный порог убытков концессионера, своего рода аналог безусловной франшизы в страховании.
Представляется, что такой компромиссный характер указанной нормы связан с тем, что в условиях федерального государственного устройства некорректно по одной модели распределять риск на уровне РФ, субъекта РФ, муниципального образования. Например, не вполне корректно возлагать риск изменения федерального законодательства на муниципальное образование, так как этот риск находится вне его разумного контроля и не может управляться муниципальным образованием в полной мере. В этом случае, по нашему мнению, указанный риск должен быть распределен между сторонами концессионного соглашения.
В то же время следует отметить, что для российской практики непривычно понимание концепции распределения рисков сторон как взаимосвязанной системы договоренностей, обязательств, гарантий и иных мер в рамках всего проекта, охватывающей не только само соглашение о государственно-частном партнерстве (концессионное соглашение), но и все заключаемые в рамках проекта договоры и соглашения, а также мероприятия, осуществляемые сторонами еще до заключения соглашения по проекту.
Условия о выплате компенсации нужны для привлечения заемного финансирования
Необходимо также учитывать, что при реализации проектов ГЧП частный партнер использует как собственные, так и привлеченные средства. Собственные средства концессионера — это вклад инвесторов в уставный капитал компании-концессионера. В качестве привлеченных средств выступают займы — банковские, а также займы акционеров (участников) компании-концессионера. Заемное финансирование привлекается на условиях возвратности и платности, а значит, частный партнер несет ответственность перед своими кредиторами за любой дефолт по платежам.
Особенностью проектов ГЧП является то, что банки, предоставляющие концессионеру кредиты, а также акционеры концессионера, предоставляющие ему займы, требуют определенные гарантии возврата вложенных средств. Поскольку сам объект соглашения о ГЧП не может служить обеспечением интересов кредиторов (например, запрет на залог объекта концессионного соглашения), они, как правило, настаивают на обязательном включении в текст соглашения положений, которые обеспечивают защиту их интересов. К таким положениям в первую очередь относятся положения о компенсации, выплачиваемой инвестору в случае досрочного расторжения соглашения. В зависимости от оснований (по вине концессионера, в результате форс-мажора) и момента расторжения соглашения (на стадии строительства или стадии эксплуатации) такая компенсация может существенно превышать сметную стоимость строительства, поскольку, как правило, предполагает компенсацию расходов на обслуживание соответствующих кредитов и проценты по ним.
Следует отметить, что любые действия публичного партнера, а также некоторые «Особые обстоятельства» (например, негативные изменения законодательства), также могут привести к выплате компенсации так называемых дополнительных расходов или пересмотру условий финансирования проекта. Конкретные условия таких компенсаций, порядок их выплаты и расчета фиксируется в соглашении.
Прямое соглашение — особый инструмент распределения рисков
Обязательным требованием финансирующих организаций при проектном финансировании является заключение так называемого прямого соглашения с финансирующей организацией. Под прямым соглашением в случае ГЧП понимается специальное соглашение между кредиторами и государством, содержащее дополнительную защиту интересов кредиторов по проекту. Оно заключается по форме, которая предварительно согласовывается сторонами соглашения ГЧП (публичным образованием и частным партнером). В данном случае под финансирующими организациями понимаются кредитные или финансовые организации, которые могут являться стороной соглашений о финансировании или обладать иными правами в соответствии с ними и (или) предоставлять частному партнеру долговые обязательства, а также хеджирование в соответствии с соглашениями о финансировании. В данное понятие, как правило, не включаются инвесторы и их аффилированные лица. Заключение прямого соглашения может стать одним из существенных условий для достижения финансового закрытия.
Прямое соглашение с финансирующими организациями является многосторонней сделкой, в нем могут участвовать несколько сторон:
- публичное образование;
- частный партнер;
- финансирующая организация (их может быть несколько) — кредитная организация (банк), участвующая в финансировании проекта;
- агент кредиторов — уполномоченный представитель финансирующих организаций, действующий на основании соглашений с ними и прямым соглашением;
- держатель обеспечения (доверительный собственник обеспечения).
Прямое соглашение заключается в целях координации действий сторон основного соглашения с финансирующими организациями и защиты их прав на возможность взыскания средств, полученных частным инвестором. В прямом соглашении это может достигаться с помощью следующих механизмов: termination payments (платежи при расторжении) и step-in rights (право финансирующих организаций вступить в соглашение вместо выбывшего партнера и принять меры к сохранению проекта, преемственности его условий и сохранению своих интересов и гарантий со стороны публичного партнера).
Платежи при расторжении должны обеспечивать кредиторам возврат предоставленного ими финансирования, а право на введение прямого управления — возможность установить контроль над проектом в случае необходимости довести его до завершения, не прибегая к процедуре досрочного расторжения.
Достоинством такого сложного баланса интересов сторон является и тот факт, что на практике банки самостоятельно и жестко контролируют со своей стороны деятельность концессионера, снимая, таким образом, часть обязанностей по контролю эффективности и обеспечению выполнения соглашения с концедента. Это одно из несомненных достоинств концессионной схемы реализации проекта.
В российском законодательстве возможность заключения таких соглашений с кредиторами предусмотрена в Законе о концессиях применительно к проектам создания и реконструкции автомобильных дорог. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 5 данного Закона между концедентом, концессионером и кредиторами заключается соглашение, которым определяются права и обязанности сторон. При этом замена концессионера без проведения конкурса может быть осуществлена с учетом мнения кредиторов на основании решения Правительства РФ при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.
Также при использовании проектного финансирования банки предъявляют ряд дополнительных требований к проекту строительства, целью которых является перенос рисков с частного сектора на публичного участника. В числе прочих при проектном финансировании государство должно брать на себя риски изменения валютных курсов, кредитных ставок, неполучения необходимых согласований и др. Таким образом, как показывает практика, возможность предоставления заемного финансирования, а также условия его предоставления будут зависеть от условий соглашения о ГЧП в отношении механизма возврата частных инвестиций, а также от уровня рисков, возлагаемых на частный сектор. Чем больше риски, тем менее вероятно получение заемного финансирования и тем более жесткие условия обеспечения своих интересов в проекте будет выдвигать финансирующая организация.
Таким образом, наличие неправильно распределенных или нераспределенных рисков сторон может повлечь, помимо провала проекта, существенное повышение требований банков по обеспечению возврата средств и высокие процентные ставки, что может стать непреодолимым препятствием для привлечения частного финансирования проекта. Как показывает практика, именно стоимость привлечения финансирования и обслуживания займов часто является тем фактором, который существенно влияет на окончательную стоимость проекта. Эта особенность проектов ГЧП также тесно связана с необходимостью учета интересов банков и иных финансовых организаций, поскольку без адекватного распределения рисков, проект не будет считаться пригодным для предоставления заемного финансирования, а значит, не будет реализован.