Понятие злоупотребления правом с 1 марта 2013 г. стало более конкретным — законодатели вывели его новый вид под названием «обход закона». Среди бизнес-кругов это нововведение породило множество дискуссий, в частности, из-за возможных проблем для структурирования сделок. На прошедшей в конце февраля конференции «Актуальные вопросы изменения ГК РФ», организованной Объединением корпоративных юристов (ОКЮР), Денис Новак, заместитель начальника Управления частного права ВАС РФ, попытался развеять возникшие сомнения.
Термин «обход закона» стал одной из самых критикуемых новаций в рамках реформы гражданского законодательства. Противники этого нововведения говорили, что оно совершенно чуждо российскому праву и его применение может привести к абсурдным ситуациям, в частности, перекрывающим возможность структурирования сделок. Например, сделка с недвижимостью, в которой продается не само имущество, а 100% долей (акций) в уставном капитале владеющей им компании, может быть признана совершенной с целью обхода требования о регистрации прав на недвижимость.
Обход закона ничего не изменит в публично-правовых отношениях
Больше всего противники нормы об обходе закона опасаются того, что она начнет применяться не только в гражданско-правовых, но и публично-правовых отношениях. В итоге могут серьезно пострадать интересы добросовестных участников таких правоотношений. Скажем, в ходе налоговой проверки инспекция может ссылаться на то, что заключенная налогоплательщиком сделка подпадает под понятие обхода закона, как сейчас это бывает с признанием сделок недействительными.
Однако Д. Новак поспешил развеять данные опасения, пояснив, что вероятность злоупотреблений путем применения термина «обход закона» в имущественных отношениях, основанных на административном или ином властном подчинении, исключается, ведь нормы ГК РФ на такие правоотношения не распространяются (п. 3 ст. 2 ГК РФ), за исключением случаев, прямо указанных в законе, но обход закона к ним не относится. В частности, НК РФ не содержит положений, которые дозволяли бы применение нормы об обходе закона. Напротив, налоговое законодательство содержит механизмы, которые позволяют фискалам решать возложенные на них задачи, не влезая в далекую для них цивилистику.
В подтверждение данного тезиса Д. Новак привел позицию Президиума ВАС РФ, высказанную в постановлении от 06.11.2013 № 8728/12. В нем судьи пришли к выводу, что в полномочия налогового органа не входит обращение в суд с самостоятельным иском о признании недействительным договора в силу его ничтожности (ст. 168 ГК РФ). Вопрос о квалификации сделки как недействительной должен разрешаться в рамках налогового спора. На это же ориентирует постановление Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды».
Главный критерий обхода закона — недобросовестность, которую нужно доказать
Д. Новак обратил внимание, что обход закона представляет собой одну из форм злоупотребления правом, совершаемого с противоправной целью. Более общее определение этого понятия содержится в п. 1 ст. 10 ГК РФ — заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу. Таким образом, обход закона — это действие, осуществляемое недобросовестно. Именно этот критерий должен быть главным ориентиром при квалификации действий субъекта как совершенных в обход закона.
Поскольку обход закона, как было сказано выше, представляет только разновидность злоупотребления правом, к нему можно применять подходы, ранее выработанные судебной практикой в отношении института злоупотребления правом.
Так, п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ» указывает, что институт злоупотребления правом имеет резервный характер. Если есть специальная норма, направленная на борьбу с тем или иным нарушением, то применять нужно ее, а не более общую ст. 10 ГК РФ.
Кроме того, поскольку об обходе закона говорится как о недобросовестном поведении, эту норму нужно рассматривать в совокупности с новым п. 5 ст. 10 ГК РФ, где расширяется презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий. До 1 марта 2013 г. эта презумпция была сформулирована в усеченном виде: закон ставил защиту прав в зависимость от добросовестности субъекта.
Теперь презумпция расширена: бремя доказывания совершения действий в обход закона возлагается на лицо, которое ссылается на данное обстоятельство. Ему необходимо будет обосновать недобросовестность поведения другой стороны, показав, что, поскольку она ведет себя недобросовестно при осуществлении своих гражданских прав, этому может сопутствовать обход закона. Сам по себе выбор той или иной юридической конструкции для оформления законной экономической задачи оснований для применения норм об обходе закона не дает.
Сделки, совершенные в обход закона, будут недействительны
В пункте 3 ст. 10 новой редакции ГК РФ сказано, что если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, суд может отказать лицу в защите его прав полностью или частично, если законом специально не предусмотрены иные последствия.
Какие «иные меры» имеются в виду в данном случае? Д. Новак считает, что здесь речь идет о последствиях недействительности сделок. Эта норма не упомянута в ст. 10 ГК РФ, но поскольку наиболее распространенным случаем обхода закона является совершение формально разрешенной законом сделки, направленной на достижение законодательно запрещенного результата, то по-иному истолковать эту норму невозможно.
Последующие поправки в Кодекс, содержащие новую редакцию ст. 168 ГК РФ о ничтожности противоправной сделки, пока не приняты. Потому совершение сделок в обход закона будет вести к их ничтожности и возможности применения последствий недействительности.
После внесения таких поправок последствия обхода закона будет описывать более сложная конструкция. Ничтожными будут только те противоправные сделки, которые прямо поименованы в законе как запрещенные либо нарушающие интересы не только сторон, но и третьих лиц или же публичные интересы. Остальные сделки будут оспоримыми, если закон не предусматривает иное. Д. Новак отметил, что сделки, совершенные в обход закона, затрагивают интересы третьих лиц, а потому будут являться ничтожными.
Новый термин можно использовать для решения старых проблем
В качестве примера того, как обход закона может оказаться полезным для «прикрытия» пока не закрытых законодателем лазеек, Д. Новак привел злоупотребления, связанные с привлечением аффилированных лиц. В настоящее время перечень аффилированных лиц, который предусмотрен Законом РСФСР от 22.05.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», скорее служит для обхода законодательных запретов, чем наоборот. Но уже с 1 марта можно будет доказать, что сделки с участием якобы аффилированных лиц совершены в обход закона и добиться отказа в защите прав участников таких сделок.
Некоторые намеки на обход закона уже сейчас содержатся в тексте проекта постановления Пленума ВАС РФ о вопросах применения Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» в части применения норм об обязательном предложении при выкупе более 30, 50 и 75% акций (ст. 84.2). Такое предложение не обязательно, если переход акций происходит внутри группы аффилированных лиц. Потому создание искусственной аффилированности для такой цели может быть признано действиями в обход закона, и следовательно, обязанность предложить акции для приобретения миноритариям останется в силе.