Проект изменений в ГК РФ (далее — Проект) среди прочего предусматривает новеллы договорного права, предоставляющие новые возможности обеспечения коммерческих интересов в сделках M&A, а также развивает существующие инструменты — залог, поручительство, задаток, уступку требования (цессия) и др. В настоящей статье будут более подробно рассмотрены основные особенности некоторых из наиболее интересных изменений — договор условного депонирования (эскроу), корпоративный договор, а также уступка требования (цессия).
Прошлой весной проект изменений в ГК РФ был принят Госдумой в первом чтении, но уже осенью депутаты решили раздробить законопроект и рассматривать его по частям. Один из самых долгожданных для юристов блоков касается поправок в положения об обязательствах и договорах.
В кодексе может появиться новый вид договора — эскроу
Проектом ГК (в редакции, принятой ГД ФС РФ в первом чтении) предполагается закрепление в главе 47.1 нового вида договора — договора условного депонирования (эскроу), важность введения которого для целей создания в России международного финансового центра была отдельно отмечена в пояснительной записке к Проекту.
В договоре эскроу участвуют три стороны: депонент, бенефициар и эскроу-агент. Депонент (то есть владелец имущества) обязуется передать на временное хранение (депонирование) эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства перед бенефициаром, а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований (п. 1 ст. 926.1 Проекта). Основанием для передачи имущества бенефициару является совершение определенных действий бенефициаром или третьим лицом либо наступление установленного договором эскроу срока или события (п. 2 ст. 926.1 Проекта). Кроме того, помимо одностороннего эскроу, Проектом ГК предусматривается возможность заключать взаимное эскроу, в соответствии с которым стороны двустороннего договора передают эскроу-агенту имущество, подлежащее передаче сторонами в пользу друг друга по взаимным обязательствам (п. 7 ст. 926.1 Проекта).
Объектом депонирования могут быть вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги (п. 2 ст. 926.1 Проекта). При этом объект депонирования защищен от обращения взыскания по требованиям к депоненту, бенефициару и эскроу-агенту: взыскание обращается на право требования к эскроу-агенту (ст. 926.6 Проекта).
Проектом не установлен исчерпывающий перечень лиц, которые могут выступать в качестве эскроу-агента. Однако в отношении лиц, выполняющих функции эскроу-агента, но не являющихся нотариусом, профессиональным участником рынка ценных бумаг (например брокером), кредитной или страховой организацией, предусматривается, что договор эскроу вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты его заключения (п. 4 ст. 926.1 Проекта).
Для целей депонирования денежных средств стороны договора эскроу могут открывать специальный вид банковского счета (счет эскроу) в эскроу-агенте, являющемся банком. Тогда особенности депонирования будут определяться договором счета эскроу (вводится ст. 860.13—860.16 Проекта).
Договор счета эскроу будет в первую очередь востребован при осуществлении расчетов по сделкам M&A, что давно уже используется на практике за рубежом. Смысл применения механизма эскроу заключается в том, что покупная цена за долю участия (акции) компании зачисляется на специальный счет эскроу, с которого продавец вправе снять денежные средства только после предъявления банку (эскроу-агенту) документов, свидетельствующих о переходе права собственности на доли участия (акции) к покупателю. Покупатель в свою очередь вправе снять денежные средства только в том случае, если доли участия (акции) не перешли в его собственность в течение обусловленного сторонами срока.
Необходимо отметить, что в области M&A механизм эскроу в настоящее время в российском законодательстве фактически не работает, поскольку в п. 1 ст. 858 ГК РФ в действующей редакции закреплен запрет на ограничение банком прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете. В связи с этим в настоящее время в качестве альтернативы используется, среди других способов, аккредитив, выпущенный в пользу продавца, условием раскрытия которого является предоставление банку документов, подтверждающих переход права собственности на акции к покупателю. Вносимые изменения в ст. 860.14 Проекта освобождают банки от безусловной обязанности выполнять распоряжение владельца счета.
В целом, появление в Проекте нового положения о счетах эскроу, а также регулирования договора эскроу позволит облегчить взаиморасчеты сторон в связи с исполнением обязательств и снизить возможные риски в сделках М&A.
Решение органа управления, не соответствующее корпоративному договору, можно будет оспорить
В новой ст. 67.2 Проектом закрепляется правовое регулирование корпоративного договора, который по сути является соглашением участников (акционеров). Содержание статьи Проекта о корпоративном договоре унифицирует правовое регулирование акционерных соглашений (ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО) и договоров об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
В частности, Проектом предлагается установить императивные запреты в отношении положений, которые не могут содержаться в корпоративном договоре. Например, корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, а также определять структуру и компетенцию органов общества, за исключением случаев, когда ГК РФ или законы о хозяйственных обществах допускают их изменение уставом.
Фактически, Проект сохраняет значительные императивные нормы, которые должны быть сформулированы в уставе общества и которым должны соответствовать заключаемые корпоративные договоры. Так, в настоящее время соглашения участников (акционеров) не могут выходить за пределы императивного регулирования, установленного законом и прописываемого в уставах обществ. В судебной практике встречаются решения, в которых говорится, что соглашение участников (акционеров) призвано конкретизировать распределение прав участников общества и должно соответствовать положениям, изложенным в уставе общества (см., например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2010 по делу А40-140918/09-132-894).
Еще одно предлагаемое нововведение — установить обязанность по раскрытию наличия корпоративного договора в зависимости от того, является ли акционерное общество публичным или непубличным. Соответственно, стороны корпоративного договора в публичном акционерном обществе обязаны раскрыть информацию о корпоративном договоре, в то время как в непубличном обществе такой обязанности не будет предусмотрено.
Также законодатели предлагают установить оспоримость корпоративных решений в нарушение корпоративного договора при соблюдении двух условий. Во-первых, если на момент принятия органом общества соответствующего корпоративного решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества. Во-вторых, если такое признание решения органа недействительным не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц.
Однако п. 4 ст. 32.1 Закона об АО установлено, что нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества. На наш взгляд, Закон об АО необходимо будет привести в соответствие с редакцией Проекта после его принятия.
Среди вероятных новелл ГК РФ также следует отметить закрепление положения о том, что прекращение участия в уставном капитале организации одного участника не влечет, по общему правилу, прекращение корпоративного договора для остальных. Кроме того, в разделе VI Проекта, посвященном регулированию международного частного права, закреплена возможность выбора иностранного права в качестве применимого в корпоративном договоре с учетом определенных оговорок. Так, например, выбор иностранного права в качестве применимого права к корпоративному договору не должен нарушать императивные нормы права страны места учреждения юридического лица (п. 1 ст. 1214 Проекта).
Новые правила об обязательствах: уступка требования и уведомление о ней должника
В Проекте появились новеллы в отношении уступки требования (цессии), которые раньше применялись исходя из судебной практики или вообще не были урегулированы. Одним из таких новшеств стало введение в ст. 388 Проекта понятий «цедент» (лицо, осуществляющее цессию) и «цессионарий» (лицо, в пользу которого осуществляется цессия).
Статья 384 Проекта закрепляет норму о том, что право требования может быть уступлено в части, как по денежному, так и неденежному обязательству. Однако, в случае с неденежным обязательством, Проект вводит два условия для такой уступки: обязательство должно быть делимо и если исполнение части обязательства не будет более обременительно для должника. Тем самым Проект подтверждает сложившуюся судебную практику и мнение Президиума ВАС РФ, изложенное в п. 5 информационного письма от 30.10.2007 № 120 (далее — информационное письмо № 120).
Статья 385 Проекта предусматривает, что о переходе права требования должника может уведомить как старый кредитор (при этом не требуется предоставления иных доказательств уступки), так и новый кредитор.
Если должник уведомляется новым кредитором, то, как и в настоящее время, должник вправе не исполнять обязательство до предъявления новым кредитором доказательств перехода права. Однако, если должник будет уведомлен о переходе права требования старым кредитором, то в соответствии с Проектом права не исполнять обязательство без представления доказательств у должника не нет.
Проект ГК в ст. 388.1 вводит положение, регулирующее отношения уступки будущих требований. Необходимо отметить, что ранее в п. 4 информационного письма № 120 указывалось, что уступка будущего требования не противоречит законодательству. Так, уступка будущего требования возможна только в случаях, если:
- она производится на основании сделки, связанной с осуществлением ее сторонами предпринимательской деятельности (в действующей редакции ГК РФ такого ограничения нет);
- она определена в соглашении об уступке, причем таким образом, чтобы будущее требование могло быть идентифицировано на момент его возникновения или перехода к цессионарию.
В заключение необходимо отметить, что принятие изменений в ГК РФ, посвященных различным инструментам договорного права, некоторые из которых до настоящего времени не могли быть в полной мере применимы в сделках M&A, позволит всем участникам гражданско-правовых отношений более эффективно учитывать и обеспечивать свои коммерческие интересы, а также окажет положительное влияние на создание в России международного финансового центра с привлекательным инвестиционным климатом для национальных и зарубежных участников.