В ходе круглого стола в Совете Федерации1 участники выразили озабоченность тенденцией на «приватизацию» профессии медиатора некоторыми профессиональными сообществами. Критике были подвергнуты спорные стереотипы, касающиеся составляющих медиации, — прежде всего, юриспруденции и психологии. По мнению участников заседания, такой подход не полностью раскрывает суть медиации как процесса и процедуры.
Иногда на курсах подготовки профессиональных посредников можно услышать скепсис: мол, как учиться медиации тем, кто не является юристом по основной специальности, — ведь требуются знания основ судопроизводства! Реже такие высказывания звучат из уст юристов, которые либо априори считают себя знатоками человеческих отношений, либо стараются исключить любой личный элемент из деловых отношений, работая под девизом «ничего личного, только бизнес».
Давайте попробуем сначала рассмотреть способы урегулирования коммерческих споров, не используя юридическую терминологию, а затем рассмотрим примеры, трудно разрешимые с позиции судебного состязательного подхода.
Спорящие стороны и общество в целом могут нарабатывать конструктивные способы заключения сделок, а также их изменения и расторжения.
обратите внимание
Важно не «замыкаться» в узкоотраслевых рамках юриспруденции, экономики или психологии, а использовать органичный синтез методов, техник и процедур.
Устранив проблемы асимметрии информации, искаженного восприятия, различных интерпретаций ситуации, а также отделив эмоции от проблемы, стороны конфликта могут:
- обменяться ценностями, ресурсами, которыми они располагают либо будут располагать в перспективе, оговорив при этом график отсрочки платежа или рассрочки (теория обмена);
- принять на себя обязательства воздержаться от определенных действий, то есть добровольно ограничить свои права в интересах другой стороны;
- прекратить недружелюбные действия в отношении друг друга (например, отозвать претензии, судебные иски, загладить причиненный вред принесением извинений или путем предоставления отступного — то есть ценностями, ресурсами, находящимися под их контролем);
- нивелировать беспокойство стороны спора по поводу исполнения обязательства путем «вручения ей ключей», позволяющих обрести контроль над ситуацией (обеспечительное обязательство). Обмен такими ключами может быть взаимным, так что дальнейший контроль над исполнением медиативного соглашения осуществляется на паритетных началах;
- договориться о графике очередности использования ограниченных ресурсов, принять на себя добровольные меры по их сбережению и санкции за расточительное использование (теория ограничений Голдратта2);
- использовать другие возможные способы урегулирования конфликтной ситуации, допустимые с позиции социальных и юридических норм.
Разумеется, перечисленные варианты более приемлемы для инструментальных конфликтов (например, в сфере коммерческих споров), чем в ситуациях с глубокой эмоциональной составляющей (в частности, в семейных конфликтах).
Точечная застройка и масштабные проблемы
Рассмотрим практический пример. Государственное образовательное учреждение «Лицей» владеет и пользуется земельным участком уже 30 лет, с момента создания учреждения. Несколько лет назад два соседних ТСЖ стали препятствовать лицею в пользовании принадлежащим ему участком. В результате точечной застройки на участке, закрепленном за лицеем, оказались размещены гараж, асфальтированные подъезды к жилым домам, автоматические шлагбаумы, автопарковка, металлическое ограждение и игровая детская площадка. Лицей разрешения на использование земельным участком ТСЖ не давал.
Более того, ранее департамент имущества и учредитель лицея отказали обоим ТСЖ в удовлетворении просьб предоставить им неэффективно используемый лицеем участок. Осенью 2011 г. прокуратура вынесла в отношении лицея представление об устранении нарушений законодательства о государственной собственности, а также земельного законодательства. Как было установлено в представлении прокуратуры и акте департамента по земельным ресурсам, примерно 30% участка использовали ТСЖ, что повлекло нецелевое использование около 500 тыс. руб. бюджетных средств в виде уплаченного лицеем налога за участок, фактически используемый иными лицами по иному назначению. В резолюции представления прокуратуры обязанность «устранить недостатки» возлагалась в судебном порядке лишь на лицей (напомним, что право на судебную защиту реализуется добровольно).
Упоминание в представлении и акте проверки только лишь лицея стало поводом для трактовки руководителями ТСЖ представления об устранении нарушений законодательства как факультативного, не обязательного к исполнению (представление о ситуации). Они отказались компенсировать лицею убытки в виде уплаченного в бюджет налога за занимаемую иными лицами часть земельного участка. Более того, они ошибочно полагали, что лицей как заинтересованное лицо обязан оформить сервитут части участка в их пользу, а также оплатить услуги по акту разграничения земель и т.д. В результате использования сугубо юридического подхода к разрешению конфликта спор зашел в тупик.
Многократные просьбы руководителя лицея оказались безрезультатными — последовали лишь угрозы снятия с должности через влиятельных лиц, в коалицию с которыми вступили руководители ТСЖ (недобросовестный прием). Оставался лишь судебный способ защиты. Несмотря на обилие аргументов в пользу лицея, судебные перспективы спора представлялись неочевидными. Во-первых, обязанность образовательного учреждения как истца точно определить долю в неосновательном обогащении каждым из ТСЖ означало необходимость привлечения экспертов, а также денежные и временные затраты. Во-вторых, судебная защита предполагает знание процессуальных правил и умение использовать состязательный подход в суде, что для образовательного учреждения не относится к основному виду деятельности. Благодаря содействию арбитражного судьи в примирении сторон и ходатайству лицея участники конфликта обратились к процедуре медиации.
Профессиональный посредник заметил, что даже если иск будет удовлетворен, ни одна из сторон спора от этого не выиграет, поскольку участок станет открыт для прохода и проезда. Удаление шлагбаума приведет к образованию стихийной парковки. На свободном земельном участке будет скапливаться городской мусор. Какую сумму неосновательного обогащения сможет взыскать лицей, на столько же ему будет урезано финансирование в следующем финансовом году. Это вариант «проигрыш-проигрыш». Возможно ли было найти решение, при котором выиграют обе стороны? По мнению медиатора, да. Вместо пикетов жителей многоквартирных домов и угроз стороны выбрали интеграционные процедуры медиации.
Посредник исходил из интересов сторон, а не занимаемых ими позиций. В самом деле, каждой из сторон выгоден свободный, благоустроенный участок (общие интересы). При этом он должен использоваться для образовательных нужд. В результате нескольких сессий медиации был выработан план благоустройства и озеленения участка, предусматривающий обустройство открытой спортивной площадки для подростков, клумб, монтаж скамей, посадку кустарников силами ТСЖ. Эти сооружения и оборудование, а также регулярная уборка участка стали естественным препятствием против стихийных парковок и беспорядка. Участок остался в собственности лицея, но оба ТСЖ получили право пользования им (обмен ценностями). В данной ситуации сторонам оказалось выгоднее направить 500 тыс. рублей на благоустройство и озеленение; каждая продолжила пользоваться участком; шлагбаумы, забор и гаражи были демонтированы.
В итоге стороны конфликта пришли к медиативному соглашению о совместном использования спорным участком для спорта и отдыха при условии оказания ТСЖ бессрочной помощи по его уборке и содержанию. Медиативное соглашение было утверждено арбитражным судом в качестве мирового и добровольно исполнено3.
обратите внимание
Приведенный пример показывает, что тактика «выигрыш-выигрыш» продуктивнее, чем «игра с нулевой суммой». Целесообразно искать общие или взаимно дополняющие (а порой, противоположные) интересы, чем вести позиционный торг, как часто бывает при состязательном подходе.
Более того, читатели могут попробовать смоделировать разрешение описанного примера в сугубо юридической плоскости (частный или публичный сервитут и т.п.) и убедиться, что решение сильно зависит от позиции государственных органов, их готовности вникать в конфликт и принимать нестандартные решения, что всегда сопряжено с трудностями (как правило, «непроходимыми»). Кроме того, сугубо юридические решения оказываются расточительными с позиции времени и денег.
Спор с кредитными осложнениями
Существует набор техник и стилей медиации. Изложенный выше подход, основанный на отказе от тупикового позиционного торга, на выявлении общих интересов, поиске вариантов на базе объективных критериев, уступках доводам, а не давлению, во многом повторяет принципы Гарвардского метода принципиальных переговоров, разработанного Робертом Фишером и Уильямом Юри. Данный стиль медиации именуется поэтапной моделью, ориентированной на решение проблем. Он предполагает четкую структурированную последовательность шагов, способность конфликтующих принимать рациональные решения, возможность отделения людей от проблемы. Некоторые преподаватели медиации, имеющие весьма отдаленное отношение к медиативной практике (что, в общем-то, не мешает им преподавать), рекомендуют повесить на стене таблицу с этапами медиации и жестко «вести» по ним конфликтующих, как по алгоритму компьютерной программы. Если какая-либо из сторон не желает двигаться «навстречу собственному счастью» или, напротив, забегает вперед, следует решительно пресекать такие «поползновения» путем увещевания, повторного произнесения правил и процедур и т.д. На наш взгляд, такой «полицейский диалог» имеет мало общего с медиацией.
обратите внимание
Так называемая «классическая модель» медиации, заложенная в программе Минобрнауки РФ (приказ № 187 от 14.02.2011) и единственная в отечественных программах обучения медиации, сильно упрощает сложные социальные отношения. За рубежом данная модель подвергалась справедливой критике еще 20 лет назад как «холодная», «излишне рациональная» — в частности, Леонард Рискин4 в ответ на призыв Гарвардского метода отделить людей от проблемы приводит контрдовод: а если люди и есть проблема?
Для иллюстрации альтернативных подходов рассмотрим другой пример. В период брака Евгения и Олеси родители жены решили помочь молодым в решении жилищного вопроса и предоставили им участок под строительство дома. Из соображений упрощения регистрационных процедур дом был оформлен на тещу. Затем она подарила дом в равных долях дочери и зятю. Примерно через полгода родители жены умерли.
Евгений и Олеся развелись. Сестра жены предложила оспорить сделку дарения матери в пользу молодой семьи, мотивируя утратой матерью дееспособности. Реализуя план сестры, экс-супруга подала иск в суд и заявила ходатайство о назначении посмертной психологической экспертизы по имеющимся документам и показаниям свидетелей, знавших ее мать. Экспертиза оказалась весьма затратной (120 тыс. руб.), а результат — отрицательным. Дееспособность матери подтвердилась.
Кроме того, суд привлек к участию в деле два банка, выдавших супругам в период брака трехлетние потребительские кредиты. По кредитам супруги поручились друг за друга. Примерно половина обоих кредитов была выплачена по графику ежемесячных аннуитетных платежей, однако в период судебных тяжб возникли просрочки. В результате банки применили пеню, задолженность по кредитам росла как снежный ком. Общая сумма требований обоих банков превысила стоимость дома. Другого ценного имущества у экс-супругов не было.
Привлеченный к разрешению спора профессиональный посредник начал с восстановления нормальных коммуникаций между противоборствующим сторонами. Он выяснил их ожидания от медиации, попросил их в процессе пре-кокусов (раздельных встреч, подготавливавших к совместной сессии медиации) подробно рассказать историю конфликта и постараться найти подходящее наименование этой истории. Затем медиатор начал работать в экстернализующем ключе (то есть обобщенно, отделив людей от проблемы, от частного к общему, к социальным явлениям), применяя нарративный подход к разрешению проблемы5.
Благодаря таким встречам стороны постепенно изменили взгляд на ситуацию. Когда они были готовы к процедуре медиации, состоялась совместная сессия, в ходе которой было найдено довольно несложное решение: коттедж продать, кредитные договоры погасить, вернув при этом все комиссии и штрафы. Стороны заключили медиативное соглашение и добровольно его исполнили. Для урегулирования отношений с банками стороны обратились к опытным юристам, но уже за рамками медиации.
Товар-невидимка
В отличие от состязательных и регламентированных судебных процедур, описанных в процессуальных кодексах, медиация — это набор общих принципов, концепций, стилей. Сложно провести формальную медиацию и невозможно заставить стороны сделать то, что противоречит их доброй воле. Поэтому очень важным является умение искать варианты урегулирования спора в социальном пространстве, опираясь на добрую волю сторон, в рамках социальных норм, за счет стимулирования конфликтующих к добровольному принятию ответственности.
В сравнении с примирением противоборствующих экс-супругов урегулирование коммерческих международных споров представляется делом техники, даже несмотря на внушительные суммы, специальные нормы, регулирующие международные споры, а также языковые барьеры.
Итак, осенью 2010 г. ООО «Сократ», специализирующееся на экспортно-импортных операциях, заключило договор поставки с ООО «Гефест» на предмет закупки в Китае, таможенного оформления и доставки в Россию товара потребительского назначения. Действуя во исполнение договора, ООО «Сократ» заключило контракт с фабрикой на территории КНР, изготавливающей соответствующую продукцию, заказало в Торгово-промышленной палате сертификацию, получило свидетельство о госрегистрации товара, оформило паспорт внешнеэкономической сделки.
Далее началась сугубо российская специфика. Компания «Гефест», потерпев неудачу в других торговых операциях, не смогла полностью оплатить сумму договора поставки и принялась изыскивать способы минимизации издержек. Как выяснилось впоследствии, учредитель ООО «Гефест» лично прибыл в Китай и убедил руководство фабрики, с которым также состоял в переписке, отгрузить ему готовую продукцию на неформальных началах. Далее, ссылаясь на «объективные обстоятельства», он предложил ООО «Сократ» оформить внешнеэкономическую сделку под другими документами, «почти похожими», но от имени иного производителя. Руководитель ООО «Сократ», много лет работающий в сфере внешнеэкономической деятельности, отказался от авантюры и предложил расторгнуть контракт, вернуть все перечисленные платежи и закрыть паспорт сделки.
Однако не тут-то было! Изобретательность отечественных Остапов Бендеров не знает слова «невозможно». Весной 2012 г. товар пересек таможенную границу при посредничестве нового партнера, с нарушением маркировки, наименования, представлением недействительных документов, копии которых, предположительно, были загружены с сайта Роспотребнадзора. Переписка между сторонами прекратилась, а заказные письма в адрес компании «Гефест» стали прибывать с пометкой «адресат выбыл».
В результате контрафактные товары поступили в продажу. Руководитель ООО «Сократ» обращался в органы прокуратуры с просьбой разобраться в ситуации, не желая не только быть нарушителем ВЭД, но и нести ответственность за причинение возможного вреда потребителю от использования средств сомнительного происхождения. В ответ он услышал лишь скепсис — как по номеру мобильного телефона и электронной переписке найти человека?! Тогда директор предпринял самостоятельные оперативные мероприятия, через партнеров приобрел товар и убедился, что в сертификатах в качестве импортера значится его компания — ООО «Сократ».
Между тем, учредитель ООО «Гефест» исхитрился не только переместить товар через таможенную границу по поддельным документам и далее — в российскую розничную сеть, но и продать несуществующий долг к ООО «Сократ» новому кредитору, ультимативно предъявившему требование о возврате оплаченного, но якобы не поставленного товара!
Выбор стратегии защиты
Обращение с жалобами в госорганы, призванными контролировать качество и безопасность медицинских товаров, соблюдение валютного законодательства и пересечение таможенной границы, оказалось нерезультативным. Да, эти органы успешно налагают штрафные санкции, с удовольствием занимаются значимой работой, имеющей важное PR- значение, но как только дело касается защиты интересов предпринимателей, возникают сложности: нехватка штатов, невозможность проведения оперативно-разыскных мероприятий и др. Поэтому с позиции интересов российского предпринимателя необходимо было юридически подтвердить добросовестное исполнение обязательств, закрыть паспорт внешнеэкономической сделки.
Вместо оспаривания внешнеэкономической сделки в международном арбитраже (что сложно) было решено оспорить сделку между российскими предприятиями, а китайскую фабрику-производителя привлечь в качестве третьего лица. На этом пути ООО «Сократ» инициировало проведение медиации с китайским партнером, используя средства электронной коммуникации. В противоположность российским партнерам из компании «Гефест», руководство китайской фабрики оказалось уважающим закон, а также общепринятые нормы морали и права. Поскольку ООО «Сократ» вело активные операции и с другими китайским партнерами, перед которыми имело текущие денежные обязательства, было выработано добровольное решение — произвести тройственный зачет. В результате паспорт внешнеэкономической сделки был закрыт.
Позже руководитель ООО «Сократ» смог добиться в арбитражном суде признания факта прекращения обязательства перед ООО «Гефест» в связи с существенным нарушением последним договорных обязательств. Суд вынес решение, удовлетворил иск о признании договорных обязательств по внешнеэкономической сделке прекращенными и взыскании убытков с недобросовестного партнера. Таким образом, международная медиация значительно упростила судебный способ защиты нарушенных прав в российском арбитражном суде (от ходатайства о привлечении китайского партнера в качестве третьего лица руководитель ООО «Сократ» отказался с целью экономии времени).
Мудрый управленческий подход
Какой подход к медиации — юридический или психологический — представляется правильным? На наш взгляд, более плодотворен адисциплинарный подход на основе теории человеческих потребностей Джона Бертона и развитой К. Леерором, У. Юри, Р. Фишером, О. Надлером, Дж. Мейсоном, Х. Корнелиусом. Именно он позволяет ответить на вопросы о сущности профессионального посредничества и перспективах его развития в современном российском обществе.
Американская арбитражная ассоциация6 провела исследование с целью выяснить, какие ключевые компетенции менеджмента связаны с «не юридическими» способами разрешения конфликтов. Проект был призван пролить свет на то, какие практики и техники используют компании — как крупные из списка Fortune 1000, так и представители малого и среднего бизнеса.
Изучались два важных вопроса:
1. Могут ли быть выделены среди прочих конфликт-компетентные (Dispute-Wise — «мудрые в спорах») компании? Если да, каковы их характеристики?
2. Существует ли связь между конфликт-компетентным менеджментом и благоприятными результатами как экономического, так и неэкономического характера (к примеру, в социальной сфере)?
Выявились восемь факторов, характеризующих юридические отделы конфликт-компетентных компаний. Кроме того, обнаружились преимущества менеджмента таких компаний, а также интересные параллели между менеджментом и экономическими выгодами.
Накопилось множество убедительных свидетельств в пользу ценности быстрых, сравнительно недорогих и легко доступных альтернатив судебной системы, как это позволяют альтернативные методы разрешения споров. В самом деле, отличительная особенность альтернативного разрешения споров в том и состоит, что они поощряют «портфельное» управление в урегулировании конфликтов (a «portfolio approach» to disputes. Сравните: инвестиционный портфель, портфельное управление проектами). Такой подход предполагает иные критерии в противоположность «победному» разрешению конфликта (за счет проигрыша оппонента). Успех измеряется тем, насколько эффективно компания управляет интегральными экономическими и неэкономическими показателями в результате работы над спектром споров (портфель споров или «массив» споров) во всех аспектах своего бизнеса в течение исследуемого периода.
Кроме того, портфельный подход в урегулировании конфликтов позволяет выявить отличительные признаки, свойственные хорошо управляемым корпоративным юридическим отделам (департаментам). Такое управление ассоциируется с эффективными управлением рисками как отличительным признаком эффективного менеджмента.
обратите внимание
Использование портфельного подхода обусловлено желанием менеджеров видеть глобальную картину полного спектра споров организации — решение каждого из них по отношению к другим спорам, в портфеле с общей целью минимизации рисков, стоимостью, временем и израсходованными ресурсами, при условии сохранения важных деловых отношений.
Даже в тех случаях, когда благоприятный исход судебного спора, скорее всего, предрешен, победа не являлась главной целью. Если использование методов альтернативного разрешения споров или переговорного урегулирования предпочтительнее с позиции уменьшения рисков и сохранения дефицитных корпоративных ресурсов юридического отдела, то такие ресурсы целесообразнее сберечь для урегулирования приоритетных вопросов и поддержания репутации (достаточно дорогой с позиции ее создания и поддержания) в отношениях с клиентами, поставщиками и сотрудниками. Вместе с тем, разрешение споров путем судебных тяжб — дорогое удовольствие в перегруженной судебной системе США, и этого следует избегать.
1 По материалам круглого стола от 23 февраля 2012 г. (www.council.gov.ru).
2 Теория ограничений (Theory of Constraints, TOC) — популярная методология менеджмента, разработанная в 80-е гг. ХХ в. Элияху Голдраттом.
3 См. Определение арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-4187/2012 в картотеке арбитражных дел www.kad.arbitr.ru.
4 See Leonard L. Riskin, Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, Harvard Negotiotion Law Review Spring 1996 Леонард Рискин «Понимание стратегии ориентации и техник медиатора, модель для облегчения выбора». См. на www.еМедиатор.РФ.
5 G.Monk, J.Winslade “Narrative Mediation: A new approach to conflict resolution”. Jossey-Bass, 2000
6 Полный текст исследования см. на www.еМедиатор.РФ.