Императивные правила или свобода самоорганизации?

В процессе подготовки изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ развернулась острая дискуссия о допустимых пределах императивного вмешательства законодательства во внутрикорпоративные отношения участников коммерческих корпораций — прежде всего, хозяйственных обществ¹. В каком объеме следует устанавливать императивные (однозначные) правила поведения участников, и в какой степени следует предоставить им свободу самоорганизации?

Свобода самоорганизации участников корпорации — это возможность устанавливать по их усмотрению индивидуальные правила поведения и условия взаимодействия, отличные от предписанных нормативными актами, или урегулировать по собственному усмотрению те корпоративные процедуры, которые законодательством не урегулированы.

Сторонники максимальной свободы самоорганизации участков коммерческих корпораций (хозяйственных обществ) подчеркивают: поскольку это добровольные объединения, логично, что их участники самостоятельно определяют условия своего взаимодействия и правила внутрикорпоративного поведения, в наибольшей степени отвечающие их интересам. Императивное вмешательство законодательства во внутрикорпоративные отношения следует ограничить определенными, особо значимыми сферами.

По их мнению, целесообразно следующее.

Во-первых, ограничить перечень корпоративных процедур, регулируемых законодательством. Расширить сферы, которые подлежат регулированию исключительно по усмотрению участников корпорации, — то есть усилить договорные начала в рамках корпоративных отношений.

Во-вторых, в сферах, подлежащих законодательному регулированию, снизить долю императивных норм, предписывающих однозначные правила поведения участников корпоративных отношений, а также увеличить долю диспозитивных норм, позволяющих устанавливать по усмотрению участников корпорации правила, отличные от предписанных законодательством.

У представителей традиционного подхода к регулированию корпоративных отношений иное мнение: корпоративные отношения в хозяйственных обществах отличаются существенной спецификой в сравнении с классическими общегражданскими правоотношениями. Они в значительной степени базируются на исключениях из правил. В эти отношения вступают лишь формально равноправные участники. Объединение неравных капиталов дает фактически неравный объем корпоративных прав. Интересы доминирующих участников корпорации преобладают над интересами миноритариев (эффект корпоративного контроля). Преобладающее участие в уставном капитале позволяет им формировать волю юридического лица, которая становится обязательной для всех участников.

обратите внимание

Чрезмерная свобода самоорганизации может привести к тому, что доминирующие участники навяжут неконтролирующим такие правила взаимодействия, которые приведут к несоблюдению экономических интересов последних. Задача законодателя — обеспечить баланс интересов всех участников корпоративных отношений, в том числе посредством установления обязательных правил их поведения.

Дискуссия была разрешена посредством деления хозяйственных обществ на публичные и непубличные. Цель — установить специальные режимы регулирования корпоративных отношений для хозяйственных обществ, различающихся количеством участников и характером оборота прав участия в них.

Публичные и непубличные

Публичное общество — акционерное общество, чьи акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции:

• публично размещаются (путем открытой подписки);
• и (или) публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах².

Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным³.

Публичными считаются хозяйственные общества, основанные на акциях (ценных бумагах), имеющих масштабный рынок свободного обращения (общества с неограниченным, динамично меняющимся составом участников). У них незначительная свобода самоорганизации участников. Их деятельность подлежит регулированию преимущественно императивными нормами законодательства, предписывающими однозначные, стандартные правила поведения участников корпорации.

К публичным обществам предъявляются дополнительные требования, в частности:

• по транспарентности (регистрация проспекта ценных бумаг и связанные с этим последующие формы раскрытия информации);
• к составу органов управления (обязательное наличие наблюдательного совета и ревизионной комиссии);
• компетенции общего собрания акционеров и наблюдательного совета;
• количественному составу и порядку формирования наблюдательного совета (кумулятивное голосование при избрании членов совета, наличие независимых членов и комитетов в структуре совета, требования к минимальному количественному составу);
• управлению рисками.

Непубличное общество — хозяйственное общество, не отвечающее признакам, установленным законодательством для публичных компаний. К непубличным относятся общества с ограниченной ответственностью и некоторые акционерные общества⁴.

Непубличными признаются хозяйственные общества, чьи акции не обращаются на организованном рынке, либо основанные на малооборотном активе — доле в уставном капитале ООО. Это общества с относительно небольшим составом участников. Они имеют возможность применять специальные механизмы контроля персонального состава своих членов.

обратите внимание

У непубличного общества выше степень свободы самоорганизации участников. Его деятельность в значительной степени регулируется диспозитивными нормами законодательства, допускающими индивидуальные правила (модели) поведения участников, которые могут быть предусмотрены в уставе и (или) иных документах (внутреннем регламенте, договоре участников).

Специальные требования

К публичным обществам применяются специальные императивные требования.

Во-первых, в отношении размещения и оборота акций.

Акционерное общество приобретает право публично размещать (путем открытой подписки) акции и конвертируемые в них ценные бумаги, которые публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах, со дня включения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о фирменном наименовании общества, отражающих его публичный статус⁵.

Публичное общество обязательно регистрирует проспект ценных бумаг (акций). Кроме того, оно не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже чем у обыкновенных⁶.

Минимальный размер уставного капитала акционерных обществ, использующих открытую (публичную) подписку на акции, устанавливается Федеральным законом от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО)⁷.

Во-вторых, требования к составу и компетенции органов.

В публичном обществе образуется наблюдательный совет, число членов которого не может быть менее пяти⁸.

Закон определяет перечень вопросов, составляющих обязательную (исключительную) компетенцию общего собрания публичного общества, который шире исключительной компетенции общего собрания акционеров непубличной компании.

В данных обществах также обязательно образуется ревизионная комиссия.

В-третьих, в уставе публичного акционерного общества не допускаются ограничения концентрации корпоративного контроля.

То есть публичная компания не может ограничить количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру⁹.

В-четвертых, в уставе публичной компании не допускается установление механизмов контроля персонального состава участников.

Это означает, что уставом публичного общества не могут быть предусмотрены преимущественное право приобретения отчуждаемых акций иными лицами или согласие на их отчуждение¹⁰.

В-пятых, обязательно наличие независимой лицензируемой организации для ведения реестра и выполнения функций счетной комиссии.

Обязанности по ведению реестра акционеров публичного общества и исполнение функций счетной комиссии осуществляются независимой организацией, имеющей предусмотренную законом лицензию¹¹.

Принятие решения общим собранием и состав участников, присутствовавших при его принятии, подтверждаются лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров общества и выполняющим функции счетной комиссии¹².

Дополнительные требования к созданию и деятельности, а также к прекращению публичных акционерных обществ устанавливаются Законом об АО и Федеральным законом от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о РЦБ).

обратите внимание

Приобретение непубличным акционерным обществом статуса публичного влечет недействительность положений устава и внутренних документов, противоречащих правилам ГК РФ, а также законам об АО и РЦБ, установленным в отношении публичной компании.

У непубличных свободы больше

У непубличного общества больше свободы самоорганизации участников. Это проявляется, прежде всего, в том, что его деятельность в значительной степени регулируется диспозитивными нормами законодательства, допускающими возможность установления индивидуальных правил поведения (взаимодействия) участников, отличных от предписанных законодательством. В частности, в ГК РФ предусмотрено диспозитивное регулирование ряда аспектов деятельности непубличных компаний (см. таблицу).

К таковым относится, например, возможность самостоятельного определения состава и компетенции органов общества.

В ГК РФ установлено правило, согласно которому вопросы, отнесенные Кодексом и иными законами к исключительной компетенции высшего органа корпорации, не могут быть переданы им на решение других органов, если иное не предусмотрено ГК РФ или иным законом¹³.

Кодекс предусматривает для непубличных компаний возможность передачи на рассмотрение наблюдательного совета или коллегиального исполнительного органа вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников, за исключением:

• внесения изменений и дополнений в устав, его утверждения в новой редакции;
• реорганизации или ликвидации общества;
• определения количественного состава наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников общества), избрания их членов и досрочного прекращения их полномочий;
• определения количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых ими;
• увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью непропорционально долям его участников или за счет принятия в состав участников третьего лица;
• утверждения внутреннего регламента общества¹⁴.

Свобода самоорганизации участников непубличных хозяйственных обществ в этом аспекте может быть направлена как на сглаживание последствий концентрации корпоративного контроля, так и на ее усиление.

Сглаживание последствий концентрации корпоративного контроля достигается установлением в уставе общества определенных опций:

• положений о поэтапном обновлении наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа;
• кумулятивного голосования при избрании не только членов наблюдательного совета, но и других коллегиальных органов (коллегиального исполнительного органа, ревизионной комиссии);
• увеличения количественного состава коллегиальных органов, избираемых кумулятивным голосованием;
• введения в наблюдательный совет независимых директоров.

Усиление концентрации корпоративного контроля достигается внесением в устав общества следующих антиопций:

• исключения кумулятивного голосования при избрании членов коллегиальных органов общества;
• неприменения института независимых директоров.

Преимущественное право акционеров общества на приобретение дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемые по подписке, — это инструмент поддержания сложившегося в обществе соотношения корпоративного контроля. В настоящее время порядок его осуществления императивно урегулирован законодательством. Новация ГК РФ допускает возможность устанавливать в уставе общества порядок осуществления этого преимущественного права, отличный от предусмотренного законодательством.

Решает не участник, а общество

Что касается свободы выхода участника из состава ООО, в данном случае положения ГК РФ приводятся в соответствие с поправками, ранее внесенными в Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

Согласно первоначальной редакции ГК РФ и Закона об ООО участник имел право в любое время выйти из общества независимо от согласия других участников или общества. Право свободного — то есть ничем не мотивированного — выхода участника из общества было предусмотрено императивной нормой законодательства.

Применение данной нормы показало ее дестабилизирующее воздействие. При подаче заявления о выходе из общества доля участника переходит к обществу, а выбывшему участнику выплачивается ее действительная стоимость. Выходящий участник изымает из общества самые ликвидные активы — деньги и принудительно передает взамен малоликвидный актив, который не может быть использован в хозяйственной деятельности общества, — долю в его уставном капитале.

Большинство экспертов, особенно экономисты и финансисты, выступили против принудительного замещения ликвидных активов общества малоликвидными. Однако масштабные поправки, внесенные в 2008 г. в Закон об ООО, эту норму не убрали, а придали ей диспозитивный характер¹⁵. По общему правилу участник не имеет права свободного выхода из общества — это право может быть предусмотрено уставом по единогласному решению всех участников ООО¹⁶.

обратите внимание

Не следует отождествлять право свободного выхода участника из общества с иной конструкцией — правом требовать выкупа обществом доли участника в случае запрета на ее оборот.

Общество имеет возможность по своему усмотрению, посредством внесения соответствующих положений в устав, ввести ограничения и запреты оборота долей участников. Такие меры являются инструментом контроля состава участников компании. Ставя оборот долей в уставном капитале под свой контроль, общество имеет возможность отслеживать состав участников и не допускать несанкционированного появления новых лиц.

Предусмотрены следующие опции, которые можно предусмотреть в уставе для этих целей.

Общество имеет выбор — дать согласие на отчуждение доли (части доли) или ее переход в порядке правопреемства, тем самым допустив возможность появления новых членов, или сохранить состав участников, не допустив появления новых лиц посредством запрета на оборот доли (части доли).

Однако запрет оборота долей сопряжен с правом участника требовать выкупа его доли обществом. Алгоритм действий состоит в следующем.

Сначала участник осуществляет попытку реализовать свою долю третьему лицу. Он находит приобретателя своей доли, согласовывает условия ее отчуждения и обращается в общество за получением согласия на сделку.

Поскольку участнику не позволили вернуть свои инвестиции за счет третьих лиц, у него в силу закона возникает право требовать у общества выкупа его доли, а у того, соответственно, — обязанность выкупить ее.

Общество может выбрать — согласиться на отчуждение доли (части доли) участника третьему лицу, либо, не допуская появления новых членов, выкупить долю.

В данном случае обязанность выкупа доли не принудительно навязана обществу исключительно инициативой выбывающего участника, а является результатом целенаправленной деятельности по контролю состава участников и недопущению появления новых членов.

Нюансы голосования

Для ООО, независимо от предлагаемой ГК РФ альтернативы нотариального удостоверения, актуально установление в уставе или внутреннем регламенте порядка фиксации воли участников собрания и принятых ими решений. Действующая редакция Закона об ООО не содержит требований к форме протокола общего собрания. Участники общества вправе сами установить процедуру голосования (поднятием рук, именными бюллетенями или опросными листами) и порядок оформления принятых ими решений.

В подавляющем большинстве случаев в уставе или положении об общем собрании участников фиксируют следующее:

• протокол подписывает председатель собрания, который избирается на собрании;
• голосования осуществляется путем поднятия рук.

При таких процедурах существует возможность умышленного искажения результатов голосования.

Рассмотрим практический пример. В ООО два участника, доля каждого составляет 50%. При этом участник А контролирует менеджмент корпорации.

Между участниками возник конфликт. Оба зарегистрировались для участия в собрании, которое было открыто лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа. Между участниками произошла нелицеприятная беседа, и участник В покинул собрание.

Участник А и директор общества составили протокол собрания, где зафиксировали, что оба участника единогласно приняли новую редакцию устава общества, согласно которой участнику А предоставлено 99% голосов и 99% распределяемой прибыли.

В соответствии с внутренним регламентом протокол был подписан председателем собрания, которым якобы был избран участник А.

Голосование на собрании осуществлось путем поднятия рук, результаты были отражены в протоколе. На основании протокола и нотариально заверенного заявления директора ООО была зарегистрирована новая редакция устава.

Участник В спустя некоторое время узнал из ЕГРЮЛ о новой редакции устава общества. Оспорить в суде решение общего собрания, якобы принявшего новую редакцию устава, ему не удалось, поскольку иных документальных подтверждений его голосования, кроме протокола, подписанного председателем собрания, не было.

Чтобы избежать подобных казусов, рекомендуем следующее.

В устав ООО включить положение, согласно которому каждое решение, принятое общим собранием, подписывается в протоколе теми участниками, которые голосовали за его принятие. Неконструктивен вариант, согласно которому протокол подписывается всеми участниками собрания, поскольку лица, не поддерживающие принятое решение, могут отказаться подписывать протокол.

Голосование на собрании целесообразно осуществлять именными бюллетенями или единым опросным листом, в котором участники собрания выражают свое мнение письменно и расписываются.

Имеются злоупотребления, когда в бюллетенях недобросовестные контрагенты впоследствии вычеркивают все варианты голосования, и в силу того, что воля участника собрания не ясна, бюллетень признается недействительным. Для предотвращения таких действий можно предусмотреть, что участнику собрания по каждому вопросу, поставленному на голосование, выдаются три бюллетеня с одним из возможных вариантов голосования: «за», «против», «воздержался». Участник собрания сдает в общество подписанный им бюллетень с выбранным вариантом голосования.

В отношении непубличного акционерного общества предусмотрена альтернатива: принятие решения общим собранием акционеров и состав участников, присутствовавших при его принятии, подтверждаются:

• путем нотариального удостоверения,
• или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии¹⁷.

^1. В статье анализируется предложенный Министерством экономического развития

законопроект о внесении изменений в Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», касающихся закрытых акционерных компаний.

^2. Публичное обращение ценных бумаг — обращение на организованных торгах или путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы.

^3. Пункт 1 ст. 66.3 ГК РФ «Публичные и непубличные общества».

^4. Пункт 2 той же статьи (в ред. предлагаемых дополнений и изменений).

^5. Пункт 1 ст. 97 ГК РФ «Публичное акционерное общество» (в ред. предлагаемых дополнений и изменений).

^6. Пункт 1 ст.102 ГК РФ (в ред. предлагаемых дополнений и изменений).

^7. Пункт 1 ст. 66.2 ГК РФ «Основные положения об уставном капитале хозяйственных обществ» (в ред. предлагаемых дополнений и изменений).

^8. Пункт 3 ст. 97 ГК РФ «Публичное акционерное общество» (в ред. предлагаемых дополнений и изменений).

^9. Пункт 5 той же статьи.

^10. Там же.

^11. Пункт 4 той же статьи.

^12. Пункт 3 ст. 67.1 ГК РФ «Особенности управления в хозяйственных товариществах и обществах».

^13. Пункт 2 ст. 65.3 ГК РФ (в ред. предлагаемых дополнений и изменений)

^14. Подпункт 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ (в ред. предлагаемых дополнений и изменений).

^15. Пункт 17 ст.1 Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 30.12. 2008 № 312-ФЗ.

^16. Пункт 1 ст. 26 Закона об ООО в ред. от 30.12.2008 № 312-ФЗ.

^17. Подпункт 8 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ «Публичные и непубличные общества» (в ред. предлагаемых дополнений и изменений).

Диспозитивное регулирование ряда аспектов деятельности непубличных компаний

Диспозиция, предусмотренная законом	Условие применения	Механизм реализации
Возможность самостоятельно определять состав и компетенцию органов общества
Возможность закрепления за наблюдательным советом полностью или в части функций коллегиального исполнительного органа (подп. 2 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ (здесь и далее — в ред. предлагаемых дополнений и изменений))	Единогласие всех участников общества	Внесением соответствующих положений в устав
Возможность отказа от коллегиального исполнительного органа, если его функции осуществляет наблюдательный совет (подп. 2 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)
Возможность передачи единоличному исполнительному органу функций коллегиального исполнительного органа (подп. 3 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)
Возможность отказа от ревизионной комиссии либо ее создание исключительно в случаях, предусмотренных уставом общества (подп. 4 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)
Возможность самостоятельно устанавливать порядок созыва, проведения общего собрания участников и принятия им решений
Возможность изменения установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников общества, при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании и на получение информации о нем (подп. 5 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)	Единогласие всех участников общества	Внесением соответствующих положений в устав
Возможность изменения установленного законами и иными правовыми актами порядка принятия общим собранием участников общества решений при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании и на получение информации о нем (подп. 5 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)
Возможность самостоятельно устанавливать порядок формирования наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа
Возможность введения требований к количественному составу и порядку формирования наблюдательного совета и/или коллегиального исполнительного органа общества, отличных от тех, которые установленных законами и иными правовыми актами (подп. 6 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)	Единогласие всех участников общества	Внесением соответствующих положений в устав
Возможность самостоятельно устанавливать порядок проведения заседаний наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа
Возможность введения требований к проведению заседаний наблюдательного совета и/или коллегиального исполнительного органа общества, отличных от тех, которые установлены законами и иными правовыми актами (подп. 5 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)	Единогласие всех участников общества	Внесением соответствующих положений в устав
Возможность самостоятельно устанавливать порядок осуществления преимущественного права приобретения отчуждаемых долей и размещаемых по подписке акций
Возможность устанавливать порядок осуществления преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, отличного от того, который предусмотрен законодательством (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)	Единогласие всех участников общества	Внесением соответствующих положений в устав
Возможность устанавливать порядок осуществления преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций или ценных бумаг, конвертируемых в его акции, отличный от того, который предусмотрен законодательством (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)
Возможность самостоятельно устанавливать особый порядок осуществления преимущественного права приобретения отчуждаемых долей и размещаемых по подписке акций
Возможность устанавливать порядок осуществления преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, отличный от того, который предусмотрен законодательством (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)	Единогласие всех участников	Внесением соответствующих положений в устав
Возможность устанавливать порядок осуществления преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций или ценных бумаг, конвертируемых в его акции, отличный от того, который предусмотрен законодательством (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)
Возможность контроля персонального состава участников и ограничения объема их корпоративных прав
Возможность устанавливать в уставе непубличного общества максимальной доли одного участника в уставном капитале общества (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)	Единогласие всех участников	Внесением соответствующих положений в устав
Кодекс не содержит запрета на то, чтобы в уставе непубличного акционерного общества могло быть предусмотрено преимущественное право приобретения акций отчуждаемых акционером общества третьим лицам	Общий порядок внесения изменений и дополнений в устав, если иное не будет установлено Законом об АО
Возможность предусмотреть право участника ООО свободно выйти из общества
Возможность предусмотреть право участника общества с ограниченной ответственностью выйти из общества независимо от согласия других его участников или общества путем подачи заявления о выходе из общества (п. 1 ст. 94 ГК РФ)	Единогласие всех участников, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 1 ст. 26 Закона об ООО)	Внесением соответствующих положений в устав
Возможность самостоятельно устанавливать порядок удостоверения состава участников общего собрания и принятых им решений
Принятие решения общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью и состав участников, присутствовавших при его принятии, подтверждаются путем нотариального удостоверения, если иной способ не предусмотрен уставом такого общества
либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.
Под иным способом понимается подписание протокола всеми или частью участников, с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону (п. 3 ст. 67.1 ГК РФ)	Общий порядок внесения изменений и дополнений в устав или внутренний регламент, если иное не будет установлено Законом об ООО.	Внесением соответствующих положений в устав или внутренний регламент общества