Участники картельных соглашений могут нести не только имущественную и административную, но и уголовную ответственность. В нормы, регулирующие последнюю, депутаты намерены внести изменения — на рассмотрении Госдумы сейчас находится законопроект № 260190-6 с поправками в ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции». В частности, предполагается сузить основания для освобождения от уголовной ответственности, в связи с чем для коммерсантов остро встанет вопрос: как защищаться от обвинений?
Заместитель руководителя и статс-секретарь ФАС России Андрей Цариковский в своем выступлении на девятом Юридическом форуме газеты «Ведомости» заявил: «Картель для Федеральной антимонопольной службы — это как переезд дороги на красный свет. Думаю, никто не будет пытаться объяснить инспектору ГИБДД, что ехал на красный, потому что была ночь и перекресток был пуст. На красный свет ехать нельзя! Так и картели — они запрещены законом сами по себе, и вступать в них нельзя по определению».
Законодательное понятие картеля было введено третьим антимонопольным пакетом в 2011 г. (п. 8 ст. 1 Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ). Картель — это запрещенное законом соглашение между конкурентами:
- о ценах;
- участии в торгах;
- разделе рынка;
- создании дефицита;
- бойкоте определенных покупателей (п. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее — Закон о защите конкуренции).
При доказывании существования картеля антимонопольные органы исходят из того, что это противозаконное соглашение (сговор) между конкурентами, которое приводит или может привести к последствиям, наиболее опасным для экономики.
В российском антимонопольном законодательстве много норм, запрещающих не конкретные действия, а эффект, который может образоваться на рынке в результате определенной последовательности действий. Порой это вызывает сложности для участников рынка, связанные с невозможностью оценить степень риска тех или иных действий, поскольку установить их последствия заранее бывает сложно. Однако с картелями дело обстоит проще: законом запрещено само заключение картельных соглашений, поэтому антимонопольным органам достаточно доказать (а участникам картеля — осознавать) сам факт создания картеля. Подтверждать, что создание картеля действительно привело к негативным последствиям в экономике, антимонопольный орган не обязан. В отличие от других соглашений, упомянутых в ст. 11 Закона о защите конкуренции, для квалификации которых обязательно доказывать, что имеет место ограничение конкуренции.
Для квалификации картеля необходимо:
- определить географические и продуктовые границы товарного рынка, чтобы доказать, что участники соглашения продают товар на одном товарном рынке;
- доказать, что производители или продавцы товара находятся в конкурентных отношениях;
- доказать факт наличия соглашения, приводящего к пяти перечисленным выше видам последствий.
А вот для привлечения участников картеля к уголовной, а не административной ответственности, уполномоченным органам необходимо доказать наличие последствий в виде причинения гражданам, организациям или государству крупного ущерба (согласно той самой, уточняемой законопроектом, ст. 178 УК РФ).
Охота за прямыми уликами больше не работает
В картельных делах используются две категории доказательств: прямые и косвенные. Первая представляет собой документы (договоры, соглашения, протоколы, заявления, письма и т.д.) и свидетельские показания, которые прямо указывают на факты допущенного нарушения. Основной способ получения прямых доказательств — внезапная проверка. По словам начальника Управления по борьбе с картелями ФАС Александра Кинева, вплоть до 2008 г. в ходе подобных ревизий проверяющим нередко попадались документы, содержащие явно антиконкурентные соглашения и подписи их участников.
В последние годы антимонопольные органы все реже находят документы, открыто свидетельствующие об образовании картелей. Попадаются бумаги, по содержанию которых можно сделать вывод, что речь в них идет об антиконкурентных соглашениях, но свои подписи их участники уже скрывают за псевдонимами.
В связи с этим все большее значение в антикартельных расследованиях отводится сбору косвенных доказательств, которые указывают на побочные факты, находящиеся в причинно-следственной или иной связи с фактами нарушения. Чтобы их получить, проводится анализ поведения хозяйствующих субъектов, анализ рынка, математическая экспертиза, результаты которых, собственно, и являются косвенными доказательствами.
А. Цариковский пояснил, что антимонопольная служба выработала для себя некую «красную черту» для случаев, когда прямых доказательств у представителей власти нет. Решение о привлечении к ответственности за создание картеля выносится, если экономическая экспертиза показывает невозможность сложившейся на рынке ситуации в нормальных условиях и если есть еще одна-две (пусть и слабые) дополнительные улики. Какие именно, статс-секретарь ФАС России публично озвучить не захотел, чтобы не информировать потенциальных нарушителей о том, на что антимонопольный орган реагирует, а на что нет.
Судьи не воспринимают экономические доказательства
Анализируя рынок и поведение хозяйствующих субъектов в ходе расследования картельных сговоров, антимонопольный орган имеет целью доказать:
- что хозяйствующие субъекты действуют синхронно и единообразно в отсутствии на то объективных экономических причин;
- и (или) что деятельность хозяйствующих субъектов направлена против их собственных интересов;
- и (или) что действия хозяйствующих субъектов не могли иметь место ни при каких иных условиях, кроме как при условии наличия сговора между ними (доказывание «от обратного»).
В странах с развитым антимонопольным законодательством, как правило, существуют практические руководства по расследованию и доказыванию противозаконных соглашений, в том числе картелей. Такие руководства обычно содержатся не в законах и подзаконных актах, а вырабатываются на основе судебной практики, которая как раз и формирует критерии применимости доказательств в таких делах. Но российское антимонопольное законодательство существует еще не так давно, а потому судебная практика его применения не так богата, как зарубежная. К тому же сложные антимонопольные дела, как правило, рассматривают те же судьи, которые выносят вердикты по иным делам об обжаловании ненормативных актов органов власти. Отсутствие специализации, которая позволила бы судьям видеть в картельных делах не только юридическую, но и экономическую подоплеку, лишает смысла доказательства, представляемые заподозренными в противозаконном сговоре субъектами. Судьи, не рассматривая их, доверяют мнению представителей органов антимонопольной службы.
Отчасти, наверное, это становится причиной обогащения отечественного антимонопольного регулирования руководствами в форме подзаконных актов. Первым из них стал приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке», разъясняющий, например, как определять продуктовые и географические границы товарного рынка. В настоящее время ведется работа по созданию подобного документа по вертикальным соглашениям и определению величины ущерба.
Картельное расследование часто выливается в битву математических моделей
Оксана Мигитко, ведущий юрист юридической фирмы «Пепеляев групп», рассказывая на Юридическом форуме о мировой практике доказывания организации картеля, выделила в ней четыре стадии:
- выявление непоследовательного, нелогичного поведения хозяйствующего субъекта на рынке;
- выявление «срыва» в поведении субъекта (например, он продавал товар по 10 руб. за штуку и внезапно стал продавать его в пять раз дороже);
- выявление отличий в поведении субъектов, подозреваемых в картеле, от поведения конкурентов;
- доказывание вероятного существования картеля.
Первые две стадии могут и сливаться в одну, но антимонопольные органы, как правило, в ходе их осуществления применяют для доказывания разные методы. ФАС России регулярно применяет обе стадии, возбуждая те или иные картельные дела, реагируя на события на рынке. Хрестоматийный пример — знаменитое внезапное удорожание гречки.
О. Мигитко отмечает, что применяемые на первых двух стадиях экономические модели, как правило, не закрепляются в практике, а нарабатываются со временем: каждый год появляются новые модели и опровергаются старые. При рассмотрении дел между антимонопольным органом и противоположной стороной (участниками картеля) происходит спор по поводу того, обоснована ли модель, применяемая антимонопольным органом, или нет.
Для доказательства отличий в поведении подозреваемых в картеле субъектов от поведения их конкурентов также разработан целый ряд эконометрических методов и методов, основанных на сборе данных. Но методы, применяемые на третьей стадии, более детализированы. Описание экономических моделей обычно начинается с условий, при которых они могут применяться. Антимонопольный орган должен сравнить их с фактическими обстоятельствами и выбрать ту модель, которая точнее под них подпадает.
Сравнение действий лиц, подозреваемых в картеле, с действиями их конкурентов активно применяется ФАС России, но в зарубежной антимонопольной практике это обязательная стадия рассмотрения любого картельного дела, а не инструмент, который в одном деле может применяться, а в другом нет.
По итогам первых трех стадий и у антимонопольных органов, и у сторон возможного картеля аккумулируется огромное количество данных, поступивших от этих сторон, потребителей, статистических служб и других источников. Используя их на четвертой стадии, антимонопольный орган должен решить, картель существует или же картеля нет. Обычно антимонопольный орган выбирает для этого одну математическую модель и доказывает, почему он ее применяет. А обвиняемые в создании картеля лица доказывают, почему модель, применяемая антимонопольным органом, не применима в этой ситуации.
Как пояснил А. Кинев, в практике ФАС России не бывает дел, где доказательством является один лишь подписанный участниками картеля документ. Экономический анализ проводится вне зависимости от того, требуется это или нет по формальным основаниям. И хотя приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 не требует от антимонопольной службы делать анализ рынка, он проводится, например, чтобы определить, каким образом картельное соглашение оказало влияние на рынок, и определить размер ущерба.
к сведению
Среди классических картельных дел можно отметить два наиболее громких — о содовом и минтаевом картелях. В первом предприятия химической промышленности организовали картель по установлению цен и разделу рынка жидкой каустической соды (более 20 участников). В итоге размер административных штрафов, наложенных на виновных лиц, достиг 1,6 млрд руб. без учета налоговых доначислений. При этом большую часть доказательственной базы удалось сформировать в ходе внеплановых проверок. Второй, минтаевый, картель, был образован несколькими дальневосточными компаниями (число ответчиков превышало 50) для установления цен, регулирования объемов добычи минтая и реализации продукции из него. Инициировало расследование Правительство РФ, и сбор доказательств также осуществлялся в ходе совместных проверок с ФСБ России.
Анна Нумерова, партнер АБ «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры»:
«Суд не должен отдавать предпочтение заключению антимонопольного органа»
Экономическими доказательствами в антимонопольных делах являются все те материалы или документы, которые содержат обоснованные заключения, как минимум о продуктовых и географических границах рынка, на котором было совершено антимонопольное нарушение, временной интервал исследования товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих в пределах определенных границ рынка.
К экономическим доказательствам можно отнести аналитический отчет антимонопольной службы, заключение эксперта по итогам проведенной экспертизы, устные или письменные пояснения экономистов, участвующих в административном или судебном производстве в статусе эксперта, специалиста или свидетеля.
С учетом действующего законодательства, ФАС России не обязана проводить анализ состояния конкуренции (то есть готовить аналитический отчет, предписанный приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220) при расследовании картеля. Но, по мнению многих юристов, с которыми антимонопольная служба соглашается, анализ рынка все равно должен проводиться. Это нужно, чтобы определить рынок или рынки, охваченные потенциальным картелем, и период его существования для последующего расчета и наложения «оборотного» штрафа, а также установления факта, являются ли участники соглашения (устного или письменного) конкурентами на этом рынке (определение картеля в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции содержит указание на то, что участники соглашения должны быть конкурентами). Таким образом, экономические доказательства должны иметь место в картельных делах.
ФАС освобождена от обязанности представлять аналитический отчет с выводами о границах рынка при рассмотрении дела о картеле. Тогда решение комиссии ФАС, которое содержит заключение о нарушении хозяйствующими субъектами ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, либо решение ФАС в рамках административного производства о наложении штрафа может стать экономическим доказательством, требующим исследования в арбитражном суде на предмет правильности определения границ рынка. По моему мнению, ключевым вопросом здесь становится следующее: если в материалах дела находится заключение экономиста (не имеет значения, независимого или нанятого сторонами), вывод которого содержит информацию, противоречащую выводам ФАС, должен ли суд проверять исходные данные либо методы, которые были использованы ФАС или экономистом в своих заключениях?
Не вдаваясь в подробности порядка определения границ, необходимо отметить, что наиболее частыми методами, которые используют регуляторы в зарубежной и российской практике, являются тест гипотетического монополиста и анализ цен. Если оба метода были применены правильно, то логично предположить, что заключения будут идентичны. Если ФАС, например, применяя тест гипотетического монополиста, пришел к выводу о границах рынках в пределах одного субъекта РФ, а экономист, представляющий сторону, используя анализ динамики цен, определил границы рынка шире (в пределах более, чем двух субъектов РФ или даже в пределах РФ), то очевидно, что кто-то из них ошибся. В этом случае, по моему мнению, суд не должен отдавать предпочтение заключению ФАС со ссылкой на ее исключительную компетенцию и не рассматривать заключения экономистов как «мнение юридического лица», как это имело место, например, в деле № А34-2313/2011 (замечу, что нарушением являлось злоупотребление доминирующим положением, однако в целях настоящего комментария это не имеет значения).
Арбитражный суд вправе проверить правильность применения методов, чтобы в итоге получить достоверную информацию о границах рынках и участниках, действующих на нем. Стандарт доказывания соответственно повысится, а правоприменительная практика только улучшится, что позволит ФАС сконцентрироваться на действительно опасных картелях.
Виталий Пружанский, PhD, старший эксперт компании RBB Economics:
«Необходимо проверять предположения, на которых основаны математические модели»
Для экономического анализа в делах о картелях могут использоваться различные математические модели, описывающие, как должны действовать участники рынка при нормальных условиях и в случае, если рынок картелирован. Несмот-ря на многообразие таких моделей, практически все они основаны на одной и той же логике: создание картеля позволяет его участникам повысить цены по сравнению с конкурентным уровнем и тем самым получить сверхконкурентную прибыль.
Но модели — это только условное описание реальности. По этой причине предположения, на которых они основаны, всегда необходимо проверять. В частности, в случае спора о том, существовал или нет картель, необходимо ответить на два ключевых вопроса. Во-первых, привел ли картель к повышению прибыли за счет завышенных цен? Про этот вопрос иногда вообще забывают на практике. Однако давайте вспомним, почему картели запрещены сами по себе? Потому что предполагается, что они всегда приводят к повышению цен, от чего страдают потребители. Именно это предположение должны проверять экономисты. Ведь может выясниться, например, что маржа прибыли участников рынка на самом деле снизилась в период времени, когда по подозрениям антимонопольного органа действовал некий картель. Это может если не полностью опровергнуть, то хотя бы бросить тень сомнения на выводы ФАС России. Во-вторых, в достаточной ли мере прозрачен исследуемый товарный рынок? Чтобы картель имел место, участники рынка должны иметь возможность понять, что делают их конкуренты. Ясно, что если только один участник рынка повысит цены в соответствии с предполагаемым сговором, он просто потеряет потребителей, так как последние переключатся на товары конкурентов. Если в прозрачности рынка можно по каким-то причинам сомневаться (например, потому что цены не объявляются на веб-сайте, а фиксируются в ходе переговорного процесса с клиентами), то можно сомневаться и в существовании картеля. По крайней мере, задача усложняется: экономистам необходимо доказать, каким именно образом участники рынка обменивались информацией и как именно они отслеживали действия друг друга.
К сожалению, пока российские антимонопольные органы не всегда дают четкие ответы на поставленные выше вопросы. В моей практике я сталкивался с тем, что ФАС России не проверяет предположения, на основе которых выдвигает обвинения. Зачастую антимонопольный орган руководствуется прямолинейной логикой: если поведение участников рынка слишком сложно или подозрительно, значит, там наверняка действует картель. Тем не менее с помощью экономических выкладок, если они представляют собой достаточно весомые доказательства, можно не доводя до суда убедить ФАС России, что картеля нет. Поэтому компаниям стоит проводить экономическое исследование уже на ранних стадиях антикартельного расследования. Ведь суд может не принять результаты экономической экспертизы, и трудно предположить заранее, захочет ли он сам ее назначить. А если экономический отчет уже будет в материалах дела, то суд обязательно с ним ознакомится, даже если антимонопольный орган не принял его во внимание.