Со следующего года вступит в силу закон о Федеральной контрактной системе, который, однако, не затронет и не отменит положения закона, регулирующего закупки отдельными видами юридических лиц. В то же время нормы последнего также требуют существенной доработки, в частности по вопросу порядка и оснований привлечения к ответственности заказчиков и защиты прав участников закупок. Нынешнее законодательство не дает участникам эффективных механизмов защиты, несмотря на то что их число довольно обширно.
В рамках совершенствования законодательства Российской Федерации в области публичных закупок 18 июля 2011 г. был принят Федеральный закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках). Закон носит в высокой степени рамочный характер и позволяет заказчикам организовывать закупочный процесс с учетом особенностей деятельности компании. Представляется, что причина такой либеральности скрыта в намерении законодателя поэтапно устанавливать контроль над сферой закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Именно поэтому, на наш взгляд, нормы, предусматривающие негативные последствия для недобросовестных заказчиков за неисполнение или ненадлежащее исполнение Закона о закупках, представлены в нем весьма скромно.
В соответствии со ст. 7 Закона № 223-ФЗ ответственность за нарушение требований закона наступает в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, то есть установленные в Законе о закупках цели регулирования подлежат защите с помощью мер дисциплинарной, гражданской и административной ответственности. Кроме того, нормы ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ закрепляют возможность защиты прав участников закупки в административном порядке путем обжалования действия (бездействия) заказчика в антимонопольный орган. Часть 9 ст. 3 предусматривает также обжалование действий (бездействия) заказчика в судебном порядке. Перейдем к рассмотрению особенностей каждой из перечисленных возможностей.
Достичь цели надлежащего исполнения закона с помощью дисциплинарной ответственности сложно
Меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к должностным лицам юридического лица, допустившим нарушение внутренних документов заказчика (ст. 192 ТК РФ). В связи с тем что этот вид ответственности находится в сфере трудовых отношений, он имеет только косвенное отношение к реализации целей Закона о закупках, и тому есть несколько обоснований.
Во-первых, наказанию в таком случае подвергается не само юридическое лицо, а его работник, что стимулирует к выполнению должностных обязанностей сотрудника, но не мотивирует самого заказчика к надлежащему исполнению требований законодательства.
Во-вторых, дисциплинарная ответственность стимулирует сотрудника к соблюдению локальных документов компании, но не Закона о закупках, притом что внутренние документы заказчика могут и не соответствовать законодательству РФ.
В-третьих, заказчик самостоятельно решает вопрос о привлечении своего работника к ответственности за совершение дисциплинарного проступка, то есть высок риск того, что допущенные нарушения могут остаться безнаказанными.
Таким образом, меры дисциплинарного воздействия являются дополнительными для надлежащего исполнения Закона о закупках.
В частности, удачным видится использование дисциплинарной ответственности при организации корпоративного контроля закупок, как, например, сделано в госкорпорации «Росатом». Участники закупки могут обжаловать действия заказчика одновременно с подачей заявления в государственные органы, в Центральный арбитражный комитет госкорпорации «Росатом» или арбитражные комитеты дивизионов атомной отрасли. В случае признания ЦАК нарушения заказчиком внутренних стандартов, сотрудники, допустившие нарушение, могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности1.
Такой корпоративный контроль, по данным госкорпорации «Росатом», является для поставщиков более предпочтительным инструментом обеспечения выполнения требований Закона № 223-ФЗ, нежели обжалование в государственные органы, видимо, в силу оперативности рассмотрения спора, а также возможности привлечения на стадии рассмотрения жалобы экспертов2.
Способы защиты гражданских прав участников закупки имеют свои нюансы
Гражданско-правовая ответственность в виде возмещения убытков наступает для недобросовестного заказчика в соответствии с главами 25, 59 Гражданского кодекса РФ. Этот вид ответственности защищает гражданско-правовые отношения, возникающие в результате применения Закона № 223-ФЗ.
Например, участник закупки вправе предъявить требование о взыскании убытков (реальный ущерб) в размере платы, которую он внес за доступ к положению о закупке заказчика или плану его закупки, в нарушение требований п. 14 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. Убытки у участников закупки могут возникнуть и в виде упущенной выгоды, в частности, когда по результатам проведенного с нарушением положений Закона № 223-ФЗ отбора был выбран иной поставщик. Участник закупки в таком случае должен доказать, что в результате преднамеренных действий заказчика победитель был определен неверно и в случае правильно проведенной процедуры отбора контракт надлежало бы заключить с заявителем. Размер убытков, соответственно, будет равен сумме заключенного с нарушением контракта. С учетом того что вся документация о закупке подлежит размещению в Интернете в открытом доступе и у потенциального поставщика есть возможность ее проанализировать, представив суду соответствующие доказательства, формирование положительной судебной практики по требованиям о взыскании упущенной выгоды весьма вероятно.
Но, скорее всего, этот способ защиты права будет применяться участниками закупки не часто, поскольку доказать размер убытков довольно сложно.
Как указывает ВАС РФ в Определении от 18.07.2012 № ВАС-8413/12 по делу № А21-3913/2011 о взыскании убытков, возникших у истца при проведении отбора по Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ), сам по себе факт заключения контракта не свидетельствует о надлежащем исполнении обществом своих обязательств по нему и о получении прибыли в той сумме, которая предъявлена к взысканию в виде упущенной выгоды.
Шансы доказать факт возникновения убытков у участника закупки еще больше снижаются при условии организации закупки третьим лицом (организатором закупки), поскольку становится невозможным доказать причинно-следственную связь между противоправным поведением заказчика и возникновением у истца убытков (постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.03.2012 по делу № А21-3913/2011). Слабость данного способа защиты права подтверждается отсутствием до настоящего времени судебной практики по взысканию убытков с заказчиков, действующих по Закону № 223-ФЗ.
Еще одним способом защиты гражданских прав участников закупки может быть признание недействительной полностью или частично сделки, заключенной с нарушением требований закона (ст. 166 ГК РФ).
В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Специальных норм в Законе № 223-ФЗ об оспаривании сделок не предусмотрено, следовательно, сделки (договоры), заключенные по результатам совершенных с его нарушением процедур закупок, ничтожны. Заинтересованные лица вправе потребовать применения последствий признания такой сделки недействительной. Заинтересованными, соответственно, являются лица, чьи имущественные права и интересы затрагиваются данными нарушениями, а именно: участник закупки3, прокурор в рамках полномочий, предоставленных ст. 52 АПК РФ об оспаривании сделок, совершенных юридическими лицами, в уставном капитале которых есть доля участия РФ, субъектов РФ или муниципальных образований, а также антимонопольные органы со ссылкой на ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ).
Интересно отметить, что после вступления в силу изменений в Гражданский кодекс РФ сделки с нарушением требований закона, по общему правилу, будут признаваться не ничтожными, а оспоримыми (ст. 168 ГК РФ в ред. Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ). При этом оспоримые сделки могут быть признаны недействительными только стороной сделки (ст. 166 ГК РФ). Таким образом, круг лиц, которые смогут обжаловать такую сделку, сузится.
Однако сделкой по действующему законодательству является не только договор, заключенный по результатам отбора. Торги по своей правовой природе также являются сделкой (п. 44 постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). Признание их недействительными должно осуществляться с учетом положений ч. 1 ст. 449 ГК РФ, где указано, что «по иску заинтересованного лица, торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными». Следовательно, в тех случаях, когда закупка по Закону № 223-ФЗ была проведена в форме торгов, недействительными в первую очередь должны признаваться торги, а уже затем — оцениваться действительность договора, заключенного по результатам таких торгов.
В законодательстве РФ отсутствуют критерии отнесения того или иного способа закупки к торгам (за исключением п. 7 ст. 447 ГК РФ, согласно которому торги проводятся в форме аукциона и конкурса), в связи с чем антимонопольный орган зачастую даже не пытается разграничить неторговые процедуры и конкурсы и аукционы, квалифицируя их как торги. Вероятнее всего, суд будет аналогично оценивать способы закупки, установленные заказчиком в Положении (запрос предложений, двухэтапные конкурентные переговоры и пр.), поскольку в проекте изменений в ст. 447 ГК РФ указано, что торги могут проводиться не только в форме конкурса и аукциона, но и в иных формах. Участникам закупки следует это учитывать при выборе способа защиты своих прав.
Правда, к тому моменту, когда торги будут признаны судом недействительными, заключенный по их результатам договор может быть уже исполнен (товар поставлен, услуги оказаны, работы выполнены), в связи с чем приведение сторон в первоначальное положение (реституция) не достигнет цели восстановления субъективных прав истца, что будет являться основанием для отказа в иске (постановления Президиума ВАС РФ от 20.01.2004 № 10623/03, ФАС Поволжского округа от 15.05.2012 по делу № А65-1915/2011). Поэтому приведенный способ защиты применим исключительно для договоров, имеющих длящийся характер, по которым работы (услуги) выполняются периодически.
Порядок обжалования действий заказчиков будет определять ФАС России
В связи с тем что гражданские права участника закупки находятся в таком уязвимом положении, в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ участникам закупки (на основании п. 2 ст. 11 ГК РФ) предоставлена дополнительная защита их гражданских прав в административном порядке путем обжалования в антимонопольный орган некоторых действий (бездействия) заказчика. В указанной норме прямо перечислен исчерпывающий перечень случаев, когда такое обжалование возможно:
- неразмещение на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее — официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом № 223-ФЗ размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;
- предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Закона № 94-ФЗ.
Жалобы на иные действия (бездействие) заказчиков, если следовать норме закона буквально, не рассматриваются антимонопольным органом (решение Тюменского УФАС России от 08.08.2012 по делу № Т12/23). Однако материалы жалобы передаются для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения ст. 17 Закона № 135-ФЗ и оценки действий заказчиков как ограничивающих конкуренцию (решение Вологодского УФАС № 5-21/06-12 от 26.04.2012 (http://vologda.fas.gov.ru/solution/6465)).
Минэкономразвития подготовлен законопроект по изменению Закона о закупках, согласно которому указанные основания для подачи жалобы в антимонопольный орган предлагается сделать открытыми, отдельно в качестве основания указывается проведение закупки в нарушение утвержденного у заказчика положения.
Порядок обжалования регулируется самим антимонопольным органом (ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Он в настоящее время еще не утвержден, и согласно разъяснениям ФАС РФ, жалобы, поданные в порядке ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, до установления специального порядка рассматриваются в порядке, установленном ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ (письма ФАС России от 01.03.2012 № ИА/6011 «О применении Федерального закона „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“», от 24.08.2012 № ПС/27706 «О рассмотрении обращения по вопросу применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“»).
Интересной особенностью данного порядка является то, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом были установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, антимонопольный орган принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (ч. 17 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ).
На практике это означает, что при рассмотрении жалобы заказчика, поданной по основаниям, определенным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган вправе оценить на предмет соответствия законодательству РФ иные действия (бездействие) заказчика, чем те, на которые жалуется участник закупки (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу № А58-4770/2012).
Указанный порядок рассмотрения жалоб применяется в настоящее время для всех неторговых процедур в силу их квалификации антимонопольным органом как торги. Между тем есть единичные решения, в которых указано, что рассмотрение жалобы при осуществлении закупки иным, кроме торгов, способом к компетенции антимонопольного органа не относится (решения Архангельского УФАС от 04.05.2012 по делу № 06т-12, Саратовского УФАС России от 27.08.2012 № 1-12/фр-ж).
Очевидно, такая тенденция свидетельствует о том, что проектируемый ФАС РФ порядок рассмотрения жалоб по Закону № 223-ФЗ, включая жалобы по неторговым процедурам, существенным образом не будет отличаться от порядка, предусмотренного ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.
Административные санкции за нарушение норм Закона № 223-ФЗ будут жестче, чем за нарушение Закона № 94-ФЗ
Помимо обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольном органе, участникам закупки также предоставлена возможность обжалования в судебном порядке по правилам главы 24 АПК РФ. В таком порядке можно обжаловать, например, протокол, составленный по результатам закупочной процедуры, акт проверки прокуратуры, предписание антимонопольной службы.
Достижение целей Закона о закупках, преследующих защиту общественных интересов, обеспечивается также путем применения к нарушителям мер административной ответственности.
В настоящее время в Кодексе об административных правонарушениях РФ (далее — КоАП РФ) отсутствуют специальные составы за нарушение Закона о закупках. Тем не менее можно говорить о применении к недобросовестным заказчикам ст. 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция), например, в случаях, когда конкурсная документация была доступна только отдельным участникам торгов, которым таким образом были созданы преимущественные условия участия.
Кроме того, заказчик может быть привлечен к административной ответственности за невыполнение в срок предписаний федеральной антимонопольной службы и за непредставление сведений в антимонопольный орган (ст. 19.5 КоАП РФ). Заказчики, которые в соответствии с ч. 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ обязаны руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ, но не делают этого, могут быть, по нашему мнению, также привлечены к ответственности по ст. 7.29—7.32 КоАП РФ в рамках несоблюдения требований указанного закона.
ФАС России подготовила проект федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» в части ответственности за ненадлежащее исполнение Закона № 223-ФЗ.
Сейчас проект проходит межведомственное обсуждение.
Изменения по данному проекту предусматривают включение в КоАП РФ ответственности за: нарушение сроков размещения на официальном сайте информации, положения о закупке и внесенных в него изменений, утверждение заказчиком документации о закупке, не соответствующей требованиям Закона о закупках, предъявление к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам не предусмотренных документацией о закупке требований, принятие решения о закупке товаров, работ, услуг в иной форме, если такая закупка должна осуществляться путем проведения закупки в электронной форме. Самое строгое наказание для юридических лиц устанавливается в виде штрафа в размере до 500 000 руб., для должностных лиц — штрафа в размере до 50 000 руб.
Интересно, что размер санкций превышает размер санкций за аналогичные нарушения Закона № 94-ФЗ.
В частности, по ст. 7.29 КоАП РФ за несоблюдение требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков при принятии решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг влечет ответственность для должностного лица в размере 30 000 руб., в то время как в проекте закона об изменениях КоАП РФ ответственность за некорректный выбор формы закупки указана в виде штрафа в размере 50 000 руб. для должностных лиц и 300 000 руб. — для юридических лиц.
Причина данного увеличения штрафов непонятна, равно как и их размер. Законодателем не учтено, что наряду с субъектами естественных монополий под действие закона подпадают, например, муниципальные унитарные предприятия, оборот которых может быть не готов к штрафам такого размера.
Не получится ли так, что штраф превратится из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности (постановления КС РФ от 17.03.2009 № 5-П, от 16.07.2004 № 14-П, от 30.07.2001 № 13-П)?
Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что система действующих норм, направленных на обеспечение надлежащего исполнения Закона № 223-ФЗ, требует совершенствования: в настоящее время из всех предоставленных законодателем возможностей преимущественно применяется способ защиты права путем административного обжалования действий (бездействия) заказчиков.
Вместе с тем, по данным статистики, более половины жалоб заказчиков являются необоснованными4.
Это, на наш взгляд, является свидетельством того, что порядок обжалования также подлежит существенному изменению путем уточнения оснований подачи жалобы, полномочий антимонопольных органов и пр.
Кроме того, административное обжалование не обеспечивает в полной мере достижение всех установленных в ст. 1 Закона о закупке целей. Предложения по изменению законодательства в части установления административной ответственности также нельзя признать полноценными ввиду несоразмерности проектируемых санкций за нарушения Закона № 223-ФЗ, установления аналогичных мер за разные по значимости правонарушения, отсутствия мер ответственности для недобросовестных участников закупки (например, в случае направления заведомо некорректной информации), отсутствия негативных последствий для организаторов закупки и т.п.
Надеемся, что в рамках совершенствования системы государственных закупок в России законодателем будут устранены соответствующие правовые пробелы в целях надлежащего исполнения Закона № 223-ФЗ.
1 www.rosatom.ru/aboutcorporation/arbitration/index.html
2 www.roszakupki.ru/upload/documents/tihomirov_konf_sistema kontroliy zakypok v atomnoi otrasli_mart2013_dly pyblikacii.pdf
3 Необходимо обратить внимание на то, что законодательством в области публичных закупок о закупке не регулируется статус участника закупки. Следовательно, идентифицировать, является ли лицо участником закупки, следует исходя из локальных документов заказчика. Участником закупки зачастую признается лицо, чья заявка принята к участию в отборе.
4 Т.Н. Трефилова. Обзор административной и арбитражной практики по нарушениям процедуры торгов и порядка заключения договоров. Реализация, 223-ФЗ: 2-й квартал 2012.