Что нужно знать дистрибьютору, требуя эксклюзивных прав или обратного выкупа товара

Производитель товара далеко не всегда, а точнее редко, берет на себя обязанности по его реализации. Часто этим вопросом занимаются дистрибьюторы на основании соответствующих договоров. Правда, в российском законодательстве такого договора нет, что усложняет регулирование взаимоотношений его сторон. Проблемам квалификации дистрибьюторского соглашения, в том числе содержащего условия об обратном выкупе товара или эксклюзивном праве, посвящена данная статья.

Действующим гражданским законодательством РФ не предусмотрена такая конструкция, как дистрибьюторский договор. В том числе ее не планируется вносить в ГК РФ в рамках масштабных поправок в этот кодифицированный нормативный акт. Однако в повседневном торговом обороте дистрибьюторский договор уже давно получил широкое распространение. Цель оформления дистрибьюторских отношений заключается в расширении сети обслуживания, увеличении объема продаж и привлечении потребительского внимания к реализуемым товарам.

Суды квалифицируют дистрибьюторский договор как смешанный

В судебной практике дистрибьюторский договор чаще всего квалифицируется как смешанный, и потому при разрешении возникающих в связи с его заключением споров судьи руководствуются положениями соответствующих глав второй части ГК РФ. Часто в таких случаях в судебных актах фигурируют указания на элементы таких договоров, как купля-продажа, поставка, перевозка, коммерческая концессия (постановления ФАС Поволжского округа от 03.08.2011 по делу № А55- 26891/2009, Уральского округа от 02.05.2006 по делу № Ф09-3252/06-С3, Северо-Кавказского округа от 19.04.2005 по делу № Ф08-1395/2005).

Дистрибьюторский ­договор может быть рамочным, если он определяет лишь общие начала взаимодействия участников делового оборота и оформляет основные их обязательственные связи, по которым они достигли договоренности на момент заключения рамочного договора. Конкретные условия совершаемых сделок стороны детализируют и уточняют в дополнительных соглашениях, заключаемых во исполнение своего рамочного договора. По мере их заключения рамочный дистрибьюторский договор наполняется конкретным содержанием (см., например, постановление ФАС Московского округа от 21.06.2010 № КГ-А40/5961-10 по делу № ­А40-116626/09-51-962).

В приведенных выше судебных актах дистрибьюторский договор никогда не квалифицировался как самостоятельный вид договора. Это и неудивительно, ведь в данных случаях он не обладал какими-либо определенными устойчивыми чертами, свойственными исключительно ему одному, по которым можно было бы его отличать в массе других гражданско-правовых договоров. Кроме того, ни в ГК РФ, ни в иных правовых актах РФ, как было сказано выше, конструкция дистрибьюторского договора не упоминается. Он может быть и рамочным, и смешанным, и обычным договором поставки. В каждом из обозначенных договоров достигается цель реализации и продвижения продукции, поэтому сама по себе такая цель не свидетельствует о наличии особого, самостоятельного ­договора.

В то же время есть конкретные признаки, по которым можно провести различие между дистрибьюторским договором, направленным на продвижение продукции, и агентским договором, договором коммерческой концессии и договором поставки. В частности, обязательства покупателя в договоре поставки исчерпываются принятием товара и уплатой за него цены поставщику, в то время как в дистрибьюторском договоре покупатель осуществляет его дальнейшие реализацию и продвижение.

Отличие дистрибьюторского договора от посреднических договоров (договор поручения, договор комиссии и агентский договор) можно усмотреть в самой модели, по которой действует дистрибьютор — от своего имени и за свой счет. В договоре коммерческой концессии опосредуется иной экономический интерес: выгода от использования исключительных прав, в то время как в дистрибьюторском договоре такой интерес состоит в извлечении выгоды от реализации товара. Получение комплекса исключительных прав в этом случае осуществляется именно для целей продвижения и увеличения сбыта.

Дистрибьюторский договор можно снабдить элементами лицензионного договора или договора коммерческой концессии для целей более успешного коммерческого продвижения товара, сделав его смешанным. В этом случае к нему подлежат применению нормы о соответствующем договоре, элементы которого в нем содержатся (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Контракт с условием о возврате товара представляет собой комплексный договор

Нередко встречаются в практике такие договоры поставки, по которым покупателю, купившему товар, вменяется в обязанность его дальнейшая реализация, а поставщику — обязанность принять товар обратно, если покупатель, в свою очередь, не сможет его продать (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.05.2011 по делу № А82-9099/2010). По сути, такой договор как раз и представляет собой дистрибьюторское соглашение с условием об обратном выкупе (которое, кстати, более характерно для договора консигнации, также не по­именованного в ГК РФ). Таким образом, классический договор поставки можно осложнить обязательством покупателя продавать товар либо обязательством поставщика принять его обратно при определенных условиях. Можно осложнить поставку и двумя такими обязательствами одновременно, поскольку они друг другу не противоречат.

Условие о продвижении продукции дистрибьютором носит не просто информационный характер, а имеет все признаки обязательства, в силу которого поставщик вправе требовать от дистрибьютора исполнения данной обязанности (ст. 307 ГК РФ). Аналогичным образом и условие о принятии поставщиком товара назад, если его реализация не окажется успешной, отвечает признакам обязательства: дистрибьютор вправе требовать от поставщика исполнения данной обязанности. Указанные обязательства не охватываются рамками договора поставки и выходят за пределы его предмета.

Дистрибьюторский договор, по которому поставщик принимает на себя обязательство принять товар обратно от покупателя, является комплексным, поскольку включает несколько обязательств одного вида (передача товара в собственность от поставщика к покупателю и обратная передача в собственность). А дистрибьюторский договор, по которому дистрибьютор принимает на себя обязательство продавать товар, является смешанным (о чем свидетельствует и приведенная выше судебная практика): он помимо условий купли-продажи содержит не предусмотренное законом обязательство реализовывать товар. Такое обязательство не может рассматриваться как свойственное посредничес­кому договору, поскольку дистрибьютор здесь действует от своего имени и за свой счет.

Поставщика можно обязать оплатить товар, который он отказывается принять обратно

Стоит отметить, что если в целом дистрибьюторский до­говор является непоименованным, то нельзя однозначно утверждать то же самое относительно элементов договорных конструкций, которые в него входят. Иначе к ним следовало бы применять общие положения ГК РФ об обязательствах и договорах, что не отвечает существу таких элементов. К поименованному элементу смешанного договора необходимо применять правила, которые к нему относятся.

К обязательству дистрибьютора продавать товар подлежат применению общие положения ГК РФ об обязательствах, поскольку оно не предусмот­рено в законе и в нем отсутствуют специальные правила на этот счет. Во внимание при этом принимается соглашение самих сторон, если они установили определенные правила. К обязательству же поставщика принять обратно товар подлежат применению правила о договоре купли-продажи в части обязательства покупателя принять товар. Такие правила применяются с учетом специфики дистрибьюторского договора, поскольку принять товар назад поставщик обязан не в любой ситуации, а только при соблюдении согласованных сторонами условий (остаточный срок годности или срок службы).

Действительно, обязательство поставщика принять от дистрибьютора нереализованный товар на условиях дистрибьюторского договора ничем по своему характеру и содержанию не отличается от обычного обязательства покупателя принять товар от поставщика в договоре поставки. Отличие данных обязательств по цели (принятие обратно нереализованного товара или принятие оплаченного товара) не является существенным, поскольку для квалификации обязательства значение имеет не его цель, а существо. Однако обязательство передать товар в собственность во всех договорах купли-продажи одинаковое, даже если имеет разную направленность. Поскольку обязательство передать товар в собственность в договоре купли-продажи не отличается от обязательства передать в собственность поставщику нереализованный товар, к последнему представляется возможным применять правила о первом обязательстве, если это не противоречит его существу.

Практическим следствием такого вывода является то, что дистрибьютор, у которого поставщик недобросовестно отказывается принять товар, вправе требовать его оплаты в соответствии с п. 4 ст. 514 ГК РФ или отказаться от договора в соответствующей части на основании п. 3 ст. 484 ГК РФ. Дистрибьютор вправе в разумный срок пос­­ле расторжения договора в суде или во внесудебном порядке по его инициативе, если договор предоставляет ему такую возможность (п. 3 ст. 450 ГК РФ), реализовать товар третьему лицу. Если цена реализации составит сумму ниже той, по которой товар должен был забрать обратно поставщик, дистрибьютор применительно к правилам п. 2 ст. 524 ГК РФ может потребовать взыскания убытков с поставщика в пределах разницы между ценой реализации третьему лицу и ценой, что была им согласована с поставщиком.

При включении в дистрибьюторский договор условия об обязанности поставщика принять нереализованный товар сторонам целесообразно согласовать и цену обратного выкупа. При этом необходимо учитывать (в основном дистрибьютору), что по истечении определенного времени с момента приобретения его дистрибьютором товар теряет в цене (истечение срока годности или срока службы товара, его естественный износ и т.д.). Если стороны не достигли соглашения о цене, по которой возвращается нереализованный товар, то она будет определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ исходя из сравнимых обстоятельств. Однако наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. Применительно к рассматриваемой нами ситуации это может означать признание судом условия об обязательстве поставщика принять товар обратно несогласованным, а договора в этой час­­ти незаключенным (п. 54 постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.96 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ»). Во избежание такой ситуации и минимизации своих рисков дистрибьютору следует оговаривать цену возврата товара. Тем более что даже при несогласовании условия о цене обратного выкупа оснований для признания договора незаключенным в целом не имеется, поскольку в первой его части он был исполнен: поставщик передал в собственность дистрибьютора товар, а тот оплатил его стоимость.

Стороны дистрибьюторского договора вправе по своему усмот­­рению договориться и об иных последствиях на случай, когда поставщик отказывается от приемки нереализованного товара, обеспечить исполнение такого обязательства или согласовать возможность его прекращения по основаниям, предусмотренным в законе (­отступное, новация и др.).

Эксклюзивное право не ограничивает дееспособность сторон дистрибьюторского договора

В дистрибьюторский договор его стороны нередко включают условие об эксклюзивнос­­ти, что вполне соотносится с принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Суть эксклюзивного права заключается в том, что сторона договора, которая его предоставляет, должна воздерживаться от заключения аналогичных договоров с другими лицами. При этом эксклюзивное право может быть предоставлено любой из сторон. В договоре поставки, например, поставщик или покупатель могут взять на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с третьими лицами. Стороны договора могут, кроме того, взять на себя данное обязательство одновременно. Контрагент стороны, принявшей на себя такую обязанность, вправе требовать от нее ее надлежащего исполнения. Только сторона, которой предоставлено эксклюзивное право, может осуществлять действия для контрагента, пре­дусмотренные в договоре. Стороны могут предусмотреть неустойку за нарушение эксклюзивного права, вправе прекратить его отступным или новацией.

Нарушение стороной эксклюзивного права не дает оснований для оспаривания договоров, которые она заключила в нарушение такого условия, поскольку в законе такая возможность не предусмотрена. Однако это не освобождает недобросовестного субъекта от ответственнос­­ти перед пострадавшим контрагентом, эксклюзивное право которого было нарушено.

Эксклюзивное право имеет обязательственную природу: оно возникает, действует и прекращается по основаниям и на условиях, предусмотренных договором о его предоставлении. Эксклюзивное право не может быть уступлено отдельно от прав и обязанностей стороны по договору о его предоставлении, поскольку оно неразрывно связано с такими правами и обязанностями.

Принятое в результате предоставления эксклюзивного права обязательство не заключать аналогичные договоры с третьими лицами не может рассматриваться как ограничение правоспособности коммерсанта. Автономия его воли в этом случае не нарушается, поскольку обязательство он принимает на себя добровольно. Само же ограничение носит временный характер — оно действует в пределах срока соответствующего договора. Подтверждение данного вывода можно обнаружить в судебной практике (п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений ГК РФ о кредитном договоре, утв. информационным письмом Президиу­ма ВАС РФ от 13.09.2011 № 147).

В российском законодательстве эксклюзивное право давно существует

Выгода для стороны, предоставляющей эксклюзивное право, состоит в получении платы от контрагента в большем объеме, нежели ей причиталось бы по основному договору без предоставления эксклюзивного права. Для стороны, которая данное право получает, преимущество заключается в возможности расширения клиентской базы, увеличения объема и территории продаж своих продуктов, увеличении возможностей в условиях ограниченной конкуренции при условии соблюдения антимонопольных запретов, о которых речь пойдет ниже.

В ряде случаев возможность заключать договоры с условием об эксклюзивности (далее — эксклюзивное условие) предусмотрена непосредственно в законе, где не упоминается сам термин «эксклюзивный», но речь идет именно о таком праве.

Эксклюзивные условия можно встретить в договоре коммер­ческой концессии (франчайзинга), который может включать следующие эксклюзивные условия (п. 1 ст. 1027 ГК РФ):

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

Эксклюзивные условия могут быть также включены в лицензионные договоры о передаче исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Так, в силу подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусмат­ривать предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Эксклюзивное условие могут предусмотреть стороны договора комиссии, включив в него в соответствии с п. 2 ст. 990 ГК РФ обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 1007 ГК РФ агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в до­говоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора. Агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре.

Эксклюзивное условие можно включить и в дистрибьюторский договор, предоставив дистрибьютору исключительное право продажи товара поставщика на определенных условиях, согласовав сроки и территорию сбыта (постановление ФАС Московского округа от 13.03.2012 по делу № А40-55068/11-34-488).

Условие об эксклюзивном праве нужно сопоставлять с антимонопольными запретами и ограничениями

При заключении договора с эксклюзивным условием его сторонам следует учитывать требования антимонопольного законодательства РФ. Наличие такого условия в догово­­ре антимонопольный орган может расценить как нарушение конкуренции. В силу п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 6577/11).

Предоставление эксклюзивного права дистрибьютору не будет нарушать антимонопольные запреты, если на рынке соответствующего товара помимо поставщика будут действовать и иные поставщики, реализующие аналогичный или заменимый товар, при этом доля поставщика, предоставляющего эксклюзивное право, и дистрибьютора на данном товарном рынке не будет превышать 20% (ст. 12 Закона о защите конкуренции). В этом случае отсутствуют основания считать, что действия сторон дистрибьюторского договора по предоставлению дистрибьютору эксклюзивного права привели или способны привести к устранению или ограничению конкуренции.

Предоставление эксклюзивного права влечет за собой принятие предоставившей его стороной обязательства не заключать договоры с третьими лицами. Помимо антимонопольных запретов, следует учитывать и специальные ограничения, преду­смотренные для компаний, реализующих свои товары, работы или услуги на условиях публичного до­­говора. По такому договору компания не вправе предоставлять преимущества одним лицам, поскольку свои товары, работы или услуги должна предлагать на равных условиях всем (обслуживающие организации в сфере энергоснабжения, потребительских услуг и т.п.) согласно ст. 426 ГК РФ.