Аналитический обзор составлен на основе решений по делам, касающимся привлечения к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». Рассмотренные решения вынесены федеральными арбитражными судами в январе — мае 2013 г. Проанализировано 33 судебных вердикта. Приводятся нормы законодательства и нормативные правовые акты, которыми руководствуются арбитры, а также примеры конкретных решений.
Немного статистики
Всего за рассматриваемый период суды вынесли 34 вердикта интересующей нас тематики. Доля таких дел составила примерно 2,5% от общего количества споров с антимонопольной службой за аналогичный период.
Явного лидера среди регионов по количеству рассмотренных дел на этот раз выделить сложно. Больше вcего — по шесть дел — было рассмотрено в Северо-Кавказском и Уральском округах, в Московском — пять дел, в Западно-Сибирском — четыре. В остальных округах количество рассмотренных дел не превышает трех.
Стоимостные показатели по округам также достаточно скромные. Так, в лидирующем по количеству дел Северо-Кавказском округе средняя сумма иска чуть превышает 143 000 руб. В среднем по России сумма иска слегка превышала 100 000 руб., то есть минимальный размер санкций, предусмотренных КоАП РФ. Отметим, что суд кассационной инстанции не рассматривает дела, если сумма штрафных санкций не превышает 100 000 руб.
Чаще всего инициаторами судебных разбирательств становятся юридические лица и индивидуальные предприниматели, не согласные с вынесенным Федеральной антимонопольной службой решением о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ. Иногда в суд подает и сама служба, если нарушитель отказался добровольно уплатить наложенные на него санкции.
При этом чаще всего правосудие оказывается благосклонно к контролирующему органу: из рассмотренных нами 33 решений лишь восемь оказались в пользу юрлиц и индивидуальных предпринимателей, то есть каждое четвертое дело. В Северо-Кавказском округе все рассмотренные решения были вынесены в пользу антимонопольной службы.
Хотя интересующая нас статья КоАП РФ предусматривает наказание для юридических лиц в размере от 100 000 до 500 000 руб., дел об оспаривании максимальной суммы штрафа за рассматриваемый период не нашлось. Самую большую сумму штрафа в размере 300 000 руб. антимонопольщики успешно отстояли все в том же Северо-Кавказском округе. Суд согласился с тем, что наружная реклама, размещенная обществом, вызывает оскорбительные и непристойные ассоциации (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.04.2013 по делу № А63-15468/2012).
А вот в Московском округе обществу удалось отстоять свои интересы и отсудить у Федеральной антимонопольной службы 200 000 руб. Такой штраф вменялся обществу за рекламу медицинского центра без предупреждения о наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (постановление ФАС Московского округа от 13.02.2013 по делу № А41-7766/12).
Статистика споров, связанных с применением ст. 14.3 КоАП РФ за январь — май 2013 г. Таблица 1
|
Общее количество споров |
33 |
|
Цена вопроса |
3 750 000 руб. |
|
Средняя цена иска по РФ |
113 621 руб. |
|
Средняя цена иска по Московскому региону |
125 500 руб. |
|
Средняя цена иска по РФ без учета Московского региона |
111 500 руб. |
|
Максимальная цена иска |
300 000 руб. |
|
Максимальная цена иска, проигранного юрлицом |
300 000 руб. |
|
Максимальная цена иска, выигранного юрлицом |
200 000 руб. |
Нормы, к которым апеллируют судьи
Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.
Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2—4 названной статьи, ст. 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 100 000 до 500 000 руб.
При рассмотрении дел о привлечении к ответственности по данной статье судьи руководствуются, в частности, нормами Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), а также разъяснениями ВАС РФ (постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбит-
ражными судами Федерального закона „О рекламе“»).
Реклама — двигатель прогресса
Из содержания ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе следует, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.
Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).
Всевидящее антимонопольное око
В соответствии с п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 33 Закона о рекламе государственный контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе осуществляет антимонопольный орган, который в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства в данной сфере.
Антимонопольный орган может возбуждать дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц (ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе).
Сроки давности
Постановление по делу об административном правонарушении законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения (ст. 4.5 КоАП РФ).
При этом судьи отмечают, что срок давности по привлечению к ответственности за данные правонарушения начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.
Недобросовестная конкуренция и ненадлежащая реклама
Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена ст. 14.33 КоАП РФ. При этом если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержится в рекламе, нарушитель должен быть привлечен к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.
В частности, речь идет о ложных или искаженных сведениях, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Сюда же относится и некорректное сравнение рекламируемого товара с товарами, произведенными или реализуемыми конкурентами.
Кто за что в ответе
Статьей 38 Закона о рекламе установлены основания привлечения к административной ответственности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.
Законом определено, что рекламодатель — это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе).
Рекламораспространитель — это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).
Рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6 ст. 3 Закона о рекламе).
Согласно ст. 13 Закона о рекламе обязанность предоставить рекламораспространителю сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе возникает у рекламодателя в случае предъявления такого требования рекламораспространителем, который должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы. Таким образом, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности наряду с рекламодателем, если не проявил должной осмотрительности и осторожности при проверке предоставленных сведений или вовсе не запросил их.
Как распределяется ответственность между участниками рекламной деятельности, показано в табл. 2.
Ответственность участников рекламного рынка Таблица 2
|
Нарушитель |
Нормы Закона о рекламе |
|
Рекламодатель |
Части 2—8 ст. 5; ст. 6—9; ч. 4—6 ст. 10; ст. 12; ч. 1, 3, 5 ст. 21; ч. 1 и 3 ст. 23; ст. 24 и 25; ч. 1 и 6 ст. 26; ч. 1 и 5 ст. 27; ст. 28—30 |
|
Рекламораспространитель |
Пункт 3 ч. 4 ст. 5; ч. 9 и 10 ст. 5; ст. 7—9; ст. 12; ст. 14—18; ч. 2—6 ст. 20; ч. 2—4 ст. 21; ч. 2—4 ст. 22; ч. 2—4 ст. 23; ч. 7, 8, 11 ст. 24; ч. 1—5 ст. 26; ч. 2, 5 ст. 27; ч. 1, 4, 7, 8, 11 ст. 28; ч. 1, 3, 4, 6, 8 ст. 29 |
|
Рекламопроизводитель |
Нарушение требований, предъявляемых к рекламодателю и рекламораспространителю, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (п. 8 ст. 38) |
Попрошу не выражаться!
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (ч. 1, 6 ст. 5 Закона о рекламе).
Как правило, при решении вопроса об использовании в рекламе бранных слов и выражений суд не прибегает к помощи специалистов. Если же суд все-таки решает назначить соответствующую экспертизу, то само это событие не является основанием для отмены судебного акта.
Молчание — золото
Нередко претензии со стороны антимонопольного органа вызывает реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе). Ответить, то есть заплатить штраф, за подобное умалчивание, скорее всего, придется.
Например, ст. 8 Закона о рекламе предусмотрено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров:
— наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица;
— фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о госрегистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
Согласно ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 28 реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя — фамилию, имя, отчество), а также не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.
Если информация изображена таким образом, что она или ее часть не воспринимается или плохо воспринимается потребителем рекламы, и это приводит к искажению ее смысла и вводит потребителя в заблуждение, то, суд, скорее всего, признает такую информацию отсутствующей, а рекламу ненадлежащей. В этой связи очень важно обращать внимание на шрифт (кегль), цветовую гамму, место расположения рекламы или длительность ее в радио- или телеэфире.
Специальных знаний для оценки такой рекламы также не требуется, но в некоторых случаях суд может назначить экспертизу, которая и решит, насколько воспринимаема та или иная информация.
Правда и ничего кроме правды
Частью 1 ст. 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его назначении, потребительских свойствах (п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).
Отметим, что недостоверной может быть признана реклама, в которой содержатся сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).
Дело за малым
Суд может признать то или иное нарушение, вменяемое антимонопольным органом, малозначительным и избавить нарушителя от наказания даже в том случае, если вина его доказана. Судьи руководствуются позицией Высшего арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». Согласно п. 18 данного постановления при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Судебные решения, принятые в пользу антимонопольной службы
Униженные и оскорбленные
В удовлетворении требования отказано, поскольку использованные обществом рекламные слоганы носят неоднозначный характер и воспринимаются как оскорбление потребителями рекламы.
(Постановление ФАС Уральского округа от 26.03.2013 № Ф09-1415/13 по делу № А60-25798/2012)
Рекламное агентство (рекламоизготовитель и рекламораспространитель) попыталось оспорить решение антимонопольного органа о привлечении его к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Как следует из материалов дела, Управление ФАС России возбудило дело на основании жалобы нескольких граждан, которым спорная реклама показалась оскорбительной. Речь шла о рекламных конструкциях, в которых были использованы слоганы, содержащие следующие выражения: «На Синих камнях тоже люди» и «Ж.Б.И. — не гетто».
В суде агентство заявило, что в рекламных сообщениях отсутствуют какие-либо ненормативные, бранные и непристойные слова. В связи с этим оно не признает за собой нарушения Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы оскорбительного характера.
Оценив представленные в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу, что спорная реклама является оскорбительной по отношению к потребителям рекламы, в частности к жителям микрорайонов «Синие камни» и «ЖБИ» города Екатеринбурга, поскольку создает впечатление о неравном статусе одних районов населенного пункта по отношению к другим районам, создает негативное отношение об этих микрорайонах, а также вызывает оскорбительные чувства в сознании жителей микрорайонов.
Кроме того, рекламный слоган «На Синих камнях тоже люди» является оскорбительным, поскольку путем использования этого слогана фактически происходит сравнение (уподобление) жителей одного микрорайона (Синие камни) с жителями других районов города Екатеринбурга. При этом использование слова «тоже» оскорбляет окружающих необходимостью доказывания того, что в микрорайоне «Синие камни» проживают именно люди, что умаляет достоинство неопределенного круга потребителей рекламы, в том числе проживающих в этом микрорайоне. Традиции употребления сочетания слов «тоже люди» предполагают их использование в текстах, указывающих на неравенство в каких-либо ситуациях между людьми, принижая достоинства и чувства тех, о ком говорится, ставя их ниже по отношению к остальным.
Рекламный слоган «Ж.Б.И. — не гетто», как установил суд, является оскорбительным для жителей микрорайона ЖБИ. Поскольку в общераспространенном представлении «гетто» — это район для проживания дискриминируемых групп населения, то использование в словосочетании частицы «не» в качестве смысловой части словосочетания влечет восприятие ЖБИ как неблагополучного района, поскольку необходимо доказывать, что названный микрорайон не является «гетто». Суд также указал, что словосочетание «не гетто» носит характер отрицательного сравнения, создавая на подсознательном уровне у потребителей рекламы нежелательный ассоциативный ряд.
В связи с этим суд указал, что в обоих случаях рекламных слоганов имеет место использование такого механизма социально-психологического воздействия, как косвенное внушение.
Кроме того, суд принял во внимание результаты опроса в Интернете относительно восприятия пользователями данной рекламы. Она вызывала как позитивные, так и негативные отзывы, из чего судьи сделали вывод о неоднозначности восприятия. Однако, поскольку данная реклама адресована неопределенному кругу лиц, использование в рекламе спорных слоганов приводит к оскорблению части общего числа потребителей, что в свою очередь свидетельствует о нарушении рекламопроизводителем (рекламное агентство) положений ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.
Суд указал, что вина агентства выразилась в том, что им не были предприняты все возможные меры для предотвращения совершения правонарушения. Доказательства, подтверждающие отсутствие у агентства реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе с целью предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, суд признал доказанным состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.
Реклама оказалась рекламой
Размещенная на внешней стене здания информация является рекламой реализуемых предпринимателем товаров, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.
(Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.01.2013 по делу № А33-7683/2012)
Антимонопольный орган вынес решение, в соответствии с которым реклама товаров, реализуемых индивидуальным предпринимателем, признана ненадлежащей, ему предписано исключить распространение рекламы, в которой отсутствуют сведения о продавце товара.
Посчитав, что его права и интересы нарушены, предприниматель отправился в суд.
Как следует из материалов дела, спорная реклама, размещенная на внешней стороне здания, имела следующее содержание: «ИНТЕРНЕТ-АПТЕКА aptekatamara.ru ДОСТАВКА НА ДОМ лучшие цены», был также указан номер телефона.
Предприниматель в свою очередь заявил, что рассматриваемая информация — не реклама, а вывеска аптеки «Тамара», расположенной в том же здании, на стене которого размещена конструкция с информацией, кроме того, аптека имеет вывеску, размещенную непосредственно перед входом в аптеку.
Антимонопольный орган указал, что целью распространения данной информации является не информирование потребителей о месте нахождения аптеки «Тамара», а привлечение внимания к этим товарам, формирование и поддержание интереса к ним неопределенного круга лиц с целью увеличения спроса на эти товары. Потребитель осуществляет заказ продукции по телефону либо оформив заказ на указанном в рекламе интернет-сайте, при этом у него отсутствует возможность ознакомиться непосредственно с товаром, в связи с чем данная информация является рекламой товаров, реализуемых предпринимателем дистанционным способом, но не содержит сведения о продавце товаров. ФАС России признала данную рекламу ненадлежащей, поскольку она не соответствовала требованиям ст. 8 Закона о рекламе. В связи с этим было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 с. 14.3 КоАП РФ.
Суд указал, что ст. 8 Закона о рекламе предусмотрено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
Учитывая, что при дистанционном способе продажи товара отсутствует прямой, непосредственный контакт потребителей с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление с товаром происходит посредством изучения каталогов, буклетов, проспектов, фотоснимков, средств связи, в том числе на интернет-сайтах и т.д., суд установил, что в данном случае предпринимателем размещена публичная оферта путем предложения реализуемого товара на интернет-сайте. На этом сайте размещен блок товаров по различным группам, указана их стоимость, информация о наличии товара, наличествует кнопка «купить». Покупатель оформляет заказ необходимых ему товаров по телефону или по электронной почте. Таким образом, суд подтвердил, что способ продажи товаров предпринимателем является дистанционным.
Довод предпринимателя о том, что информация, размещенная на внешней стороне здания, не может признаваться рекламой, поскольку находится непосредственно в месте продажи товаров и не преследует целей, связанных с рекламой, суд отклонил. Суд указал, что размещенная на внешней стене здания информация является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Таким образом, претензии ФАС признаны обоснованными.
Читать нельзя, оштрафовать
В нарушение Закона о рекламе общество распространяло рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, что вводит в заблуждение потребителей рекламы, а также отсутствует обязательная информации об источнике информации, об организаторе стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
(Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2013 № А40-89532/12-147-848)
Общество потребовало признать незаконным постановление антимонопольного органа о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе.
Как следует из материалов дела, общество разместило наружную рекламу торговой сети, а также информацию о проведении акции «Только 2 недели! Все по 49 рублей». Размещение данной рекламы подтверждается фотографиями, а также договором, в соответствии с которым общество является заказчиком данной рекламы.
В содержании рекламы приводится название самой торговой сети и информация о вышеупомянутой акции. В правой части рекламного макета приводится дополнительная информация в виде сноски мелким, сложно читаемым шрифтом. В содержании этой сноски указан срок, в течение которого действует данное предложение для группы товаров, участвующих в акции.
Общая площадь рекламного макета на бумажном носителе формата A4 составляет 406,08 кв. см; общая площадь сноски, в которой приводится вся обязательная в соответствии с законодательством о рекламе информация, составляет 7,7 кв. см. Площадь сноски составляет 1,9% от общей площади указанного рекламного макета. Информация, указанная в сноске, размещена в несколько рядов, что дополнительно усложняет возможность прочтения данной информации. Реклама размещается на специальных рекламных конструкциях (щиты наружной рекламы форматом 3 x 6), технические характеристики которых создают возможность демонстрировать объект на значительном визуальном расстоянии. Следовательно, информация, доведенная до потребителя мелким, сложно читаемым шрифтом, в виде сноски, становится недоступной. Кроме того, рекламная конструкция расположена вдоль дорог, что ограничивает время считывания информации.
Таким образом, для потребителя был доступен только основной текст, содержащий информацию о проведении акции. На основании этого способ доведения необходимой в соответствии с рекламным законодательством информации в виде сноски мелким шрифтом признан антимонопольным органом ненадлежащим. Следовательно, общество нарушило требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Закона о рекламе, так как распространило рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, что вводит в заблуждение потребителей рекламы, а также отсутствует обязательная информация об источнике информации, об организаторе стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что законных оснований для привлечения общества к административной ответственности, установленной ч. 1 ст. 14.3 КоАП, у антимонопольного органа не имелось, поскольку УФАС не принята во внимание информация, размещенная на рекламном щите мелким шрифтом. То обстоятельство, что названная информация не читаема, о наличии в действиях общества данного состава административного правонарушения не свидетельствует.
Однако апелляционная инстанция данный вывод суда признала ошибочным и отменила решение.
Кассационный суд также пришел к выводу, что УФАС доказала вину общества. Этот вывод был основан на применении положений ч. 1 ст. 14.3 КоАП, положений ч. 7 ст. 5, ст. 9 Закона о рекламе, а также на исследовании в судебном заседании документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.
Поспешишь — ФАС России насмешишь
Не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений в случае отсутствия таких разрешений.
(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2013 по делу № А56-42448/2012)
Рекламораспростанитель (периодическое издание) было привлечено к ответственности за нарушение законодательства о рекламе. Антимонопольный орган установил, что оно опубликовало рекламу строящегося жилого комплекса в тот момент, когда еще отсутствовало разрешение на данное строительство.
Общество в свою очередь посчитало, что в данном случае размещение рекламы не требует наличия специальных разрешений (лицензий), и обратилось в суд.
Из материалов дела следует, что редакция заключила с рекламодателем договор о публикации рекламного модуля о строящемся объекте недвижимости.
Суд указал, что согласно ч. 7 ст. 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений в случае отсутствия таких разрешений. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, опубликования в средствах массовой информации и (или) размещения в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе Интернете) проектной декларации, госрегистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства (ч. 8 ст. 28 Закона о рекламе).
Суд установил, что на момент публикации рекламных сообщений разрешение на строительство жилого дома, выданное службой государственного строительного надзора, отсутствовало.
Отклоняя доводы заявителя о надлежащем характере рекламы, суд указал, что объектами рекламирования в данном случае являлись объекты капитального строительства (жилые дома), а для осуществления строительства требуется соответствующее разрешение, получение которого должно предшествовать размещению рекламы. Исходя из содержания и направленности распространенной обществом рекламы, ее объектом являлось исключительно привлечение денежных средств для строительства объекта недвижимости. Вместе с тем подобная реклама должна соответствовать требованиям ч. 7 ст. 7 и ч. 8 ст. 28 Закона о рекламе.
Реклама для избранных
В опубликованной кредитным кооперативом рекламе отсутствует часть существенной информации о том, что рекламируемыми услугами могут воспользоваться только члены кооператива.
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.04.2013 по делу № А63-11902/2012)
Кредитный потребительсткий кооператив обратился в суд с требованием о признании незаконным постановления о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение права на получение достоверной рекламы об услугах кооператива.
Как отметило Управление ФАС России, в опубликованной рекламе отсутствует часть существенной информации о том, что рекламируемыми услугами могут воспользоваться только члены кооператива.
Дело было возбуждено на основании обращения некоего гражданина, который посчитал, что его права на получение достоверной информации нарушены. По данному факту Управлением был составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление о наложении штрафа.
В материалах дела зафиксирован факт распространения спорной наружной рекламы следующего содержания: «Кредитный потребительский кооператив „Кредит доверия“. Выдаем займы членам кооператива. Принимаем личные сбережения», в тексте были также указаны адрес, телефон и номер свидетельства. Рекламный материал изготовлен и размещен обществом по заказу кооператива.
Изучив все аргументы и доказательства, суд отметил, что в соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона от 18.07.2009 № 190-ФЗ «О кредитной кооперации» кредитный кооператив не вправе: предоставлять займы лицам, не являющимся членами кредитного кооператива (пайщиками), привлекать денежные средства лиц, не являющихся членами кредитного кооператива, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.
Согласно уставу кооператива, он является некоммерческой организацией и создан в целях удовлетворения финансовых потребностей своих членов. Кооператив создан на основе членства по территориальному принципу. Кооператив не вправе: предоставлять займы гражданам и юридическим лицам, не являющимся членами кооператива, привлекать средства в форме займов от граждан, не являющихся членами кооператива.
Суд установил, что в спорной рекламе действительно отсутствовали существенные сведения о том, что рекламируемыми услугами могут воспользоваться только члены кооператива. Это является нарушением ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе. Информация в размещенной рекламе вводит потребителей в заблуждение относительно порядка приема (выдачи) денежных средств. В рекламе отсутствует часть информации о том, что принимаются личные сбережения непосредственно членов данного кооператива. Данное обстоятельство кооператив не опроверг. Таким образом, реклама на законных основаниях признана ненадлежащей.
Ищите женщину
Реклама содержит оскорбительный образ женщины и принижает ее роль в обществе как равноправного его члена, символа материнства и всеобщего почитания, художественного и литературного восхваления и вдохновения, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов, создает образ отношения к телу женщины как объекту потребления, имеющему «собственную цену», равно как и у товара.
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.04.2013 по делу № А63-15468/2012)
УФАС сочло рекламу общества непристойной и оштрафовало его по ст. 14.3 КоАП РФ.
Общество обратилось в суд, чтобы оспорить данное решение, однако, проиграло дело.
Как следует из материалов дела, спорный рекламный щит представлял собой рекламу сети компьютерных магазинов. Правая и центральная части рекламного макета содержали информацию о товаре (монитор, системный блок, клавиатура, мышь, и др. На левой части рекламного макета была изображена обнаженная женщина со спины. К ее левой руке привешен крупный ярлык с ценой: «8490 р.». Ярлык закрывал часть спины и правой руки женщины, а область ягодиц частично была закрыта торговым знаком. Правее в верхней части рекламного макета крупным шрифтом написано: «ЗА ВСЕ!»
УФАС отметило, что рекламное изображение создано таким образом, что прослеживается ассоциативная связь между ценой на предлагаемый к продаже товар и вульгарно выглядящей женщиной, которая как будто «входит» в установленную цену либо имеет такую же цену, как и товар рекламодателя. При этом женщина как бы уравнивается с товаром. По мнению антимонопольного органа, данная реклама содержит оскорбительный образ женщины и принижает ее роль в обществе как равноправного его члена, символа материнства и всеобщего почитания, художественного и литературного восхваления и вдохновения, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов, создает образ отношения к телу женщины как объекту потребления, имеющему «собственную цену», равно как и у товара. Указанная реклама доступна для всех категорий населения, в том числе несовершеннолетних лиц, которые по морально-этическим устоям общества должны быть ограничены от влияния подобной рекламы, поскольку она создает у данной группы населения неправильное представление о женщине, ее месте в обществе, формирует потребительское отношение к женщине. Аналогичная реклама была размещена рядом со школой.
Рассмотрев материалы дела, суд пришел к выводу, что факт использования обществом в рекламе сети компьютерных магазинов непристойного и оскорбительного образа доказан. Данная реклама концентрирует внимание потребителей не на информации о товаре, а на женском теле, содержит непристойный оскорбительный образ женского тела, используя его интимные части для всеобщего обозрения в общественных местах, доступна для всех без исключения категорий населения. При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что обжалуемое постановление антимонопольного органа не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы общества.
Судебные решения, принятые в пользу бизнеса
Мелкий шрифт — мелкое нарушение
Нарушение, выразившееся в отсутствии у потребителя возможности прочитать все имеющиеся в рекламе существенные условия по привлечению денежных средств во вклады
при размещении спорной рекламы, признано судом малозначительным.
(Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.02.2013 по делу № А31-3389/2012)
Банк потребовал отменить постановления антимонопольного органа о привлечении его к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе. В вину банку вменялась, в частности, невозможность воспринимать информацию, обозначенную мелким нечитаемым шрифтом.
Из материалов дела следует, что банк, помимо всего прочего, занимается привлечением денежных средств физических и юридических лиц во вклады. Согласно представленному в дело договору, банк является рекламодателем рекламы финансовых услуг, размещенной на наружных конструкциях. На данных конструкциях крупным шрифтом, видным с дальнего расстояния, помимо названия банка, сообщается следующая информация: «9% за 6 месяцев. Вклад Реальные деньги». Остальные условия по вкладу, а также сведения о лице, оказывающем банковскую услугу, отражены в рекламе мелким, нечитаемым шрифтом.
Управление установило, что наименование юридического лица, а также иные существенные условия оказания услуги на рассматриваемой рекламе напечатаны мелким шрифтом, не поддаются прочтению. В связи с этим потребитель лишен возможности получения такой информации, что не может расцениваться как наличие данной информации. Управление возбудило в отношении банка дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Был составлен протокол по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Суд указал, что совокупность обстоятельств, связанных со способом размещения рекламной конструкции, местом расположения (вдоль оживленной трассы), характером (наружная реклама) и соотношением размера (высоты) шрифта, использованного при описании привлекательных для потребителя условий и иных существенных условий, не позволяет потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность условий, изложенных в рекламе.
Однако оценив конкретные обстоятельства данного дела, суд счел возможным применить ст. 2.9 КоАП РФ и признать совершенное правонарушение малозначительным, поэтому освободил банк от обязанности уплатить штраф. Суд пришел к выводу, что административное нарушение, совершенное банком, не создало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и не повлекло существенного нарушения интересов граждан, общества и государства.
Виновный не будет наказан
Антимонопольным органом нарушен порядок привлечения к ответственности, невозможно установить лицо, фактически подписавшее протокол, и дату его составления.
(Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2013 по делу № А03-7483/2012)
ЗАО потребовало отменить постановление антимонопольного органа о привлечении его к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе. Ненадлежащей была признана реклама БАДов.
Как следует из материалов дела, антимонопольный орган установил, что в региональной газете обществом опубликована реклама БАДов «Овесол» и «Гепатрин» с нарушением п. 2 ч. 3, п. 3 ч. 5, ч. 7 ст. 5, п. 4 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе.
В рекламе содержатся не соответствующие действительности сведения о назначении БАДов, демонстрируется процесс потребления алкогольной продукции, отсутствует часть существенной информации о БАДах, при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, реклама побуждает к отказу от здорового питания.
В связи с выявленными фактами нарушений антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление о привлечении его к административной ответственности в виде штрафа.
Рассмотрев дело, суд установил наличие в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, однако пришел к выводу, что антимонопольным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности, поскольку невозможно установить лицо, фактически подписавшее протокол об административном правонарушении и дату его составления.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна побуждать к отказу от здорового питания. Материалами дела факт нарушения обществом законодательства о рекламе подтвержден.
Суд установил, что протокол об административном правонарушении в отношении общества содержит отметку о его составлении заместителем руководителя антимонопольного органа. Вместе с тем подпись должностного лица, составившего данный протокол, выполнена с использованием технического средства (высокое клише, изготовленное фотополимерным способом).
При этом суд посчитал, что подписание протокола об административном правонарушении должностным лицом посредством использования технических средств в данном конкретном случае (при составлении протокола в отсутствии представителя общества) является существенным нарушением, поскольку не позволяет достоверно подтвердить факт составления протокола указанным в нем должностным лицом и его подписание в указанную в нем дату.
Ссылка антимонопольного органа на наличие аудиозаписи процедуры составления протокола об административном правонарушении суд отклонил, поскольку указанная аудиозапись в материалах дела об административном правонарушении не находилась, протокол об административном правонарушении не содержит указание на ведение такой записи.
Учитывая, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ, он не может быть принят во внимание в качестве доказательства правонарушения и, соответственно, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.
При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о незаконности оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.
К медицинскому центру инструкция не прилагается
Спорная реклама не содержала указания на лекарственные средства, методы лечения, медицинскую технику, для применения которых необходимо ознакомиться с инструкцией или получить консультацию специалистов, в связи с чем сопровождения размещаемой информации предупреждением не требовалось.
(Постановление ФАС Московского округа от 13.02.2013 по делу № А41-7766/12)
Антимонопольный орган попытался привлечь общество к административной ответственности за размещение рекламы медицинского центра без предупреждения о наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Управление ФАС России указало, что спорная информация адресована неопределенному кругу лиц, очевидно, ассоциируется у потребителя с оказываемыми обществом услугами и направлена на привлечение внимания к медицинским услугам.
Общество в свою очередь разъяснило, что рекламная информация была о видах медицинской деятельности, которые оказываются в медицинском центре, а не о конкретных медицинских услугах, и, следовательно, не должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний и о необходимости получения консультации специалистов.
Суд встал на сторону общества.
Как следует из материалов дела, о том, что в городе расположены автомобили со спорной рекламой, в УФАС сообщила администрация городского округа. К письменному сообщению прилагались фотоснимки. Реклама, размещенная на транспортном средстве, содержала название медицинского центра, сообщение о возможности проведения водительской медкомиссии, часы работы, адрес и телефон организации.
В соответствии с ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Изучив дело, суд пришел к выводу, что в данном случае положения ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе не могли быть нарушены.
Рассматриваемая реклама не содержит указание на лекарственные средства, методы лечения, медицинскую технику, для применения которых необходимо ознакомиться с инструкцией по их применению или получить консультацию специалистов при прохождении медицинской водительской комиссии, в связи с чем сопровождения размещаемой информации предупреждением не требовалось.
Указание на проведение в медицинском центре «водительской медкомиссии» сообщает не о конкретных медицинских услугах, а обозначает возможность получения врачебной консультации и заключения специалистов, прохождение которых необходимо для получения водительского удостоверения. Получать же консультацию специалистов для прохождения медицинской водительской комиссии, то есть для посещения конкретных специалистов для общего осмотра, не требуется.
Кроме того, судом первой инстанции установлено и не опровергнуто УФАС, что представленные в материалы дела документы не свидетельствуют о распространении рекламы обществом или по его заказу, в том числе о принадлежности транспортного средства генеральному директору общества или заявителю как юридическому лицу.
Таким образом, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности.
Кто возьмет билетов пачку…
Нормы закона обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия (лотереи) и т.д., а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).
(Постановление ФАС Поволжского округа от 24.04.2013 по делу № А06-2681/2012)
Антимонопольный орган признал размещенную в эфире радиостанции рекламу лотереи ненадлежащей. Он ссылался на то, что в рекламе отсутствует часть существенной информации, кратковременность второй части рекламы искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителя, а также реклама не содержит источника информации об организаторе лотереи и порядке получения выигрышей.
Оспорить данное решение в суде решились сразу две организации: рекламодатель и рекламорастространитель.
Из материалов дела следует, что рекламораспространитель оказал услуги рекламодателю, распространив его рекламу в радиоэфире. Текст рекламного сообщения утвержден руководителем рекламодателя.
Спорная реклама признана ненадлежащей, как нарушающая п. 16 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которому недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам их проведения, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей, об их организаторе, а также об источнике информации.
Фактически реклама состояла из двух частей, общая продолжительность рекламного ролика — 26 секунд. Первая часть рекламы содержит сведения о существе лотереи, во второй части сообщения содержатся сведения об обстоятельствах организации и порядке проведения лотереи, длительность трансляции второй части сообщения составляет девять секунд, то есть в данной части трансляция кратковременна. Указанная кратковременная аудиотрансляция в рекламном сообщении сведений об обстоятельствах организации и порядке проведения лотереи искажает смысл данной информации, чем вводятся в заблуждение потребители рекламы, поскольку они лишены возможности адекватно воспринять информационный поток, транслирующийся короткий период времени.
Указанное обстоятельство подтверждено справкой об исследовании рекламы, составленной специалистами Минздравсоцразвития. Согласно данной справке смысловая нагрузка указанной в рекламе информации при ее кратковременной трансляции в девять секунд не будет восприниматься отчетливо и рационально. Такой поток информации дает ощущение надежности из-за обилия данных, но не может сформировать адекватное отношение к надежности товара или услуги.
Суд указал, что согласно п. 2 ч. 5 ст. 27 Закона о рекламе реклама основанных на риске игр, пари должна содержать источник информации об организаторе основанных на риске игр, пари, о правилах их проведения, о призовом фонде таких игр, пари, о количестве призов или выигрышей, о сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей.
Из текста распространенной в радиоэфире рекламы следует, что организатором лотереи является рекламодатель. В то же время, согласно сведениям Единого государственного реестра лотерей, размещенного на официальном сайте Федеральной налоговой службы, организатором данной лотереи является иная организация. Из агентского договора на организацию и проведение лотереи рекламодатель является оператором лотереи, а не ее организатором.
При этом, согласно рекламному сообщению, подробную информацию о правилах проведения лотереи, призовом фонде, количестве выигрышей можно получить по указанному телефону. Следовательно, в рекламном сообщении в качестве источника информации указан телефонный номер.
Суд указал, что в соответствии с п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“» судам надлежит учитывать, что нормы закона обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и т.д., а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию). Таким образом, вывод антимонопольного органа о несоответствии спорной рекламы положениям п. 2 ч. 5 ст. 27 Закона о рекламе признан ошибочным. В остальной же части нарушение Закона о рекламе подтверждено.