В предыдущих выпусках «КС» мы обсуждали актуальные вопросы саморегуляции хозяйственных обществ (см. № 4, 5), связанные с подготовкой изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ. Закон допускает возможность определить в уставе и (или) внутреннем документе общества сведения, являющиеся дополнительными по отношению к предусмотренным в законе (например, данные о кандидатах в органы общества). Предметом дискуссии является допустимый перечень таких сведений.
ФСФР России в пределах данных ей полномочий отнесла к их числу таких сведений информацию о согласии кандидата на его выдвижение в органы общества. При выдвижении кандидатов в:
- совет директоров (наблюдательный совет),
- коллегиальный исполнительный орган,
- ревизионную комиссию (ревизоры),
- счетную комиссию общества,
- на должность единоличного исполнительного органа
Предложение о выдвижении должно содержать сведения о согласии кандидата на его выдвижение, если это установлено уставом или внутренними документами общества, а также иные сведения о кандидате, предусмотренные уставом или внутренними документами. К предложению о выдвижении может прилагаться письменное согласие кандидата1.
Общество вправе по своему усмотрению зафиксировать в уставе (для этого требуется большинство в две трети голосов участников собрания) или внутреннем документе (решение принимается большинством участников собрания) необходимость получения согласия кандидата на его выдвижение в соответствующий орган общества.
В отношении обществ с ограниченной ответственностью в Федеральном законе от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) указаны несколько сфер, которые допустимо урегулировать внесением соответствующих положений во внутренние документы.
Помоги себе сам
Рассмотрим пример широкой диспозиции, позволяющей применять несколько механизмов саморегуляции участников ООО.
Общее собрание участников проводится в порядке, установленном Законом об ООО, уставом и внутренними документами общества. В части, не урегулированной ими, порядок проведения общего собрания устанавливается решением последнего (п. 1 ст. 37 Закона об ООО ). В части, не урегулированной Законом об ООО, он может быть определен по усмотрению общества:
- уставом (требуется большинство в две трети голосов участников общества, если уставом не предусмотрено большее количество голосов);
- внутренними документами (необходимо большинство участников общества, если большее количество голосов не предусмотрено уставом);
- решением общего собрания (большинством в две трети голосов участников общества, если большее количество голосов не предусмотрено уставом).
обратите внимание
Все положения, не урегулированные законом и уставом (за исключением ограничений, установленных в уставе), можно устанавливать во внутренних документах общества.
Законы содержат правила, которыми должны руководствоваться участники хозяйственного общества при определении порядка образования органов общества и их компетенции. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и уставом. Порядок образования и компетенция органов определяются законом и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК РФ).
Например, Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) устанавливает общее правило образования ревизионной комиссии путем ежегодного избрания ее членов годовым собранием акционеров. При этом существует ограничение, согласно которому акции, принадлежащие членам органов управления общества, не голосуют по данному вопросу. Это порождает ситуации, когда избрать членов ревизионной комиссии на годовом собрании бывает невозможно (например, все участники собрания являются членами органов управления или количество акций, принадлежащих участникам собрания, не являющимся членами органов управления, не обеспечивает кворум по данному вопросу). Такие нестандартные ситуации законодательством пока не урегулированы.
В этом случае можно воспользоваться правилом, согласно которому порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Законодательство допускает возможность регулирования уставом порядка образования органов юридического лица в части, не урегулированной федеральным законом.
Для разрешения указанных нестандартных ситуаций в устав можно включить следующее положение: «Если по какой-либо причине на годовом общем собрании акционеров не состоялись выборы членов ревизионной комиссии, то полномочия ранее избранных членов пролонгируются до выборов нового состава ревизионной комиссии».
Данная норма устава не противоречит Закону об АО и не отменяет общего правила — избрания членов ревизионной комиссии общим собранием акционеров.
обратите внимание
Если траектория, предписанная законом, пройдена, но не позволила сформировать орган общества, то уставом в соответствии с возможностью, предоставленной законодательством, устанавливается иной порядок его образования.
Проиллюстрируем практическим примером. В устав ОАО было включено положение о порядке формирования ревизионной комиссии в случае, если годовое общее собрание не приняло решения по вопросу избрания членов этого органа общества.
На очередном годовом собрании кворум по вопросу избрания членов ревизионной комиссии не состоялся, и в этой связи согласно уставу полномочия ранее избранных членов ревизионной комиссии были пролонгированы, а соответствующая информация — раскрыта в ежеквартальном отчете.
Однако в региональном отделении ФСФР России указанное положение устава сочли противоречащим закону, а информацию, представленную в ежеквартальном отчете, — недостоверной. В отношении эмитента было возбуждено административное производство.
Общество обратилось с запросом в ФСФР России с просьбой оценить данную ситуацию. Госрегулятор указал, что «законодательством Российской Федерации не предусмотрены последствия не избрания на годовом общем собрании членов ревизионной комиссии (ревизора) общества, в том числе в связи с отсутствием кворума для принятия решения по указанному вопросу.
В соответствии с п. 3 ст. 11 Закона устав общества может содержать положения, не противоречащие федеральному закону.
По мнению ФСФР России, положения устава общества о продлении полномочий членов ревизионной комиссии в случае не избрания на годовом общем собрании акционеров нового состава ревизионной комиссии не противоречат Закону.
Обращаем внимание на то, что избрание ревизионной комиссии является обязанностью общества, и … общество обязано принять все зависящие от него меры к формированию ревизионной комиссии».
В результате административное производство в отношении эмитента было прекращено.
«О, параллельные…»
Рассмотрим еще одну нестандартную ситуацию, связанную с формированием органов общества и не урегулированную законом.
В общество поступило требование о созыве внеочередного собрания акционеров с «взаимосвязанными» вопросами повестки дня: о досрочном прекращении полномочий членов совета директоров и об избрании его нового состава.
Решение по первому вопросу будет принято, если за него проголосуют владельцы более половины голосующих акций, участвующих в собрании. Новый состав наблюдательного совета избирается кумулятивным голосованием, при котором абсолютное количество голосов, поданных за кандидата, не имеет значения. Совет директоров будет сформирован, если владелец хотя бы одной голосующей акции распределит принадлежащие ему голоса между соискателями.
Поскольку для принятия решения по этим вопросам требуется различное количество голосов, вероятность их принятия различна. Решение по второму вопросу будет принято практически всегда, в то время как по первому — не факт. Возможна ситуация, когда полномочия действующего совета директоров еще не прекращены, а новый состав уже образован. В данном случае в обществе образуются два совета директоров. Одни директора резонно утверждают, что их полномочия не прекращены, а другие, ссылаясь на протокол общего собрания, настаивают на своем избрании. «Вновь избранный» совет может также образовать параллельного генерального директора, созвать по своей инициативе внеочередное общее собрание и т.д. — то есть использовать в качестве инструмента корпоративного шантажа или захвата компании.
Эта проблема урегулирована в законодательстве в отношении избрания членов совета директоров: «В случае если в повестку дня внеочередного общего собрания включены вопросы о досрочном прекращении полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и об избрании нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, итоги голосования по вопросу об избрании нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества не подводятся, если не принимается решение о досрочном прекращении полномочий ранее избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества»2.
Описанная ситуация может сложиться в отношении не только совета директоров, избираемого кумулятивным голосованием, но и других органов общества. Во избежание таких проблем в устав общества возможно включить положение: «В случае если в повестку дня внеочередного общего собрания включены вопросы о досрочном прекращении полномочий членов органа общества и об избрании нового состава этого органа общества, итоги голосования по вопросу об избрании нового состава органа общества не подводятся, если не принято решение о досрочном прекращении полномочий ранее избранных членов данного органа общества». Данный подход исключает появление решения общего собрания, легализующего образование параллельных составов одного органа общества.
Именно такие нестандартные ситуации, связанные с порядком образования органов общества, которые прямо не подпадают под правила, установленные законом, могут быть урегулированы уставом.
Законодательство содержит указание на то, что введение определенных индивидуальных правил возможно посредством принятия решений общим собранием участников корпорации. При этом количество голосов, необходимое для принятия решений по отдельным вопросам компетенции общего собрания, регламентировано.
Эта регламентация для АО и ООО различна. В обществе с ограниченной ответственностью решения по различным вопросам принимаются:
- единогласно всеми участниками общества;
- большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества (если уставом не предусмотрена необходимость большего числа голосов для принятия такого решения);
- простым большинством от общего числа голосов участников общества (если устав не предусматривает необходимость большего числа голосов для принятия таких решений).
В акционерной компании решения по различным вопросам принимаются:
- большинством в три четверти голосов владельцев голосующих акций, участвующих в общем собрании;
- большинством участников голосов владельцев голосующих акций, участвующих в общем собрании.
«Социальные гибриды»
Существует еще одно существенное различие в возможности саморегуляции внутрикорпоративных отношений в ООО и АО.
Предлагаемое деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные предполагает прекращение такой «разновидности» АО как закрытое акционерное общество. Однако никаких кардинальных революций в этой сфере не будет.
Появление этой разновидности акционерного общества было продиктовано определенными историческими обстоятельствами.
ЗАО — это результат определенных социальных экспериментов по приватизации государственных унитарных предприятий. До начала массовой приватизации реализовывалась утопическая идея «передать фабрики и заводы в собственность их работников». Применялась конструкция арендных предприятий. Трудовой коллектив госпредприятия брал в аренду его имущественного комплекс, и предприятие преобразовывалось в арендное. После расчетов с бюджетом доходы и продукция арендного предприятия признавалась его собственностью.
Работники приватизируемых предприятий получали контрольные пакеты акций на безвозмездных либо льготных условиях. Они (прежде всего, руководство) испытывали естественную фобию появления внешних инвесторов, не являющихся членами трудовых коллективов, которые посредством скупки акций сконцентрируют корпоративный контроль в обществе. В качестве средства противодействия «интервенции» была предложена компромиссная конструкция акционерного общества, в котором осуществляется попытка контроля персонального состава участников с помощью преимущественного права акционеров общества по приобретению акций, продаваемых другими акционерами третьим лицам.
Наряду с закрытыми акционерными обществами социально острый этап приватизации породил еще одну отечественную «разновидность» акционерных компаний — акционерные общества работников (народные предприятия)3.
В основе появления указанных «разновидностей» лежали эксперименты социальной «лысенковщины». В ЗАО была предпринята попытка «привить» к акционерным обществам некоторые корпоративные правила ООО. Акционерные общества работников — это «гибрид» акционерного общества и производственного кооператива. Каждый акционер «народного предприятия», независимо от числа принадлежащих ему акций, обладает в общем собрании одним голосом. Инвестор, который приобрел значительный пакет акций, и низкоквалифицированный работник, получивший «по выслуге лет» безвозмездно несколько акций, имеют равные права в управлении компанией (принцип «один акционер — один голос», заимствованный из производственных кооперативов как формы объединения не капиталов, а лиц для совместной деятельности). Очевиден антиинвестиционный характер этой «разновидности» коммерческой организации. Указанные «социальные гибриды» позволили, прежде всего, менеджменту («красным директорам») первыми скупить акции у членов своих трудовых коллективов.
Институт преимущественного права на вторичном рынке обращения ценных бумаг замышлялся как средство противодействия несанкционированному появлению в составе акционеров третьих лиц4. Следует признать, что он оказался малоэффективным способом решения задачи.
Это обусловлено, прежде всего, ограниченной сферой его применения. Институт преимущественного права предназначен только для сделок купли-продажи и неприменим к иным сделкам по отчуждению объектов гражданских прав, тем более — к передаче объектов гражданских прав в порядке правопреемства, а также по иным законным основаниям.
обратите внимание
Институт преимущественного права, не решив своей основной задачи, — контроля персонального состава акционеров — усложнил оборот ценных бумаг. Если возникают притязания нескольких лиц на одну продаваемую акцию, она делится на дробные акции.
Еще один признак ЗАО — относительно низкий уровень информационной открытости по сравнению с открытыми обществами, что является ярко выраженным антирыночным фактором. Чем ниже транспарентность (прозрачность) компании, тем меньше шансы привлечь инвесторов.
Учитывая эти недостатки, экспертное сообщество предложило отказаться от конструкции ЗАО, разграничив акционерные компании на публичные и непубличные.
Максимум свободы
Дискуссия о допустимых объемах самоорганизации участников коммерческих корпораций привела к возникновению новой организационно-правовой формы юридического лица — хозяйственного партнерства (подробнее см. «КС» № 01 за 2012 г.)5. Это коммерческая корпорация, в управлении и функционировании которой установлен приоритет договорных начал участников. Здесь принцип свободы самоорганизации участников реализуется максимально полно.
обратите внимание
Хозяйственное партнерство — коммерческая корпорация, созданная двумя или более лицами, в управлении деятельностью которой принимают участие ее участники, а также иные лица в пределах и объеме, предусмотренных соглашением об управлении партнерством. Имеет складочный капитал, состоящий из вкладов участников.
Данная коммерческая корпорация основывается на следующих основных принципах.
- Приоритет договорных начал в управлении и функционировании.
Устав партнерства содержит незначительный набор сведений, предусмотренных законом. Все аспекты функционирования и управления детально определяются соглашением об управлении партнерством, заключенным всеми участниками корпорации.
Условием участия в партнерстве является вступление в соглашение.
Допускается возможность признания недействительным решения органа партнерства, принятого в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения соглашения.
Для участников соглашения предусмотрена возможность требовать (в том числе в судебном порядке) понуждения к исполнению условий договора об управлении партнерством в натуре нарушившей стороной (включая само партнерство), вне зависимости от применения гражданско-правовых санкций.
- Свобода в определении набора органов партнерства и их компетенции.
Допускается любой набор органов партнерства и любая их компетенция.
Обязательно только наличие единоличного исполнительного органа (генерального директора, президента и др.), которым может быть только физическое лицо, избираемое из числа участников партнерства.
- Свобода привлечения любых лиц для участия в партнерстве.
Нет ограничений по участию в хозяйственном партнерстве любых юридических и физических лиц, в том числе иностранных юридических лиц и иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву.
Нет ограничений на участие одного лица в нескольких хозяйственных партнерствах.
- Возможность участия в управлении партнерством третьих лиц, не являющихся членами партнерства.
Допускается участие в соглашении об управлении партнерством наряду с его участниками также третьих лиц — кредиторов, консультантов, работников, имеющих трудовые или подрядные отношения с партнерством.
Стороной соглашения об управлении партнерством может быть само партнерство.
- Корпоративные права участника партнерства не зависят от доли в складочном капитале — их объем определяется в соглашении.
Предусмотрена возможность установления в соглашении об управлении партнерством корпоративных прав участника непропорционально его доле в складочном капитале, в том числе количества голосов участника и его доли в распределяемой прибыли.
В соглашении об управлении допустим приоритет прав отдельных участников при распределении имущества при ликвидации партнерства.
- Ответственность участников.
Участники не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных вкладов.
- Выход участника из партнерства и контроль состава участников.
Договором об управлении можно ограничить на определенный срок выход участника из партнерства и возможность отчуждения им своей доли в складочном капитале.
Свободное определение действительной стоимости доли участника в случае его выхода из партнерства.
- Гибкое финансирование деятельности партнерства за счет отсутствия строгих требований к размеру, порядку и срокам формирования его складочного капитала.
Это нетрадиционная для российского и в целом для континентального права организационно-правовая форма коммерческой корпорации пока не нашла значимого применения.
В заключение отметим, что идеология предлагаемых изменений и дополнений в ГК РФ в части регулирования хозяйственных обществ состоит в следующем — создать специальные режимы корпоративного управления для разных типов хозяйственных обществ (публичные и непубличные компании).
В отношении обществ с ограниченной ответственностью (они попадают в разряд непубличных компаний) принципиальных изменений не предусмотрено. Здесь сохраняется режим масштабной свободы внутренней самоорганизации. Из числа диспозитивных норм, адресованных Кодексом непубличным обществам, некоторые являются для ООО дополнительными по сравнению с имеющимися, что несколько расширяет свободу самоорганизации участников.
Нет кардинальных изменений и в отношении закрытых акционерных компаний. Устранение из фирменного наименования термина «закрытое» не препятствует в дальнейшем применять акционерами непубличного общества преимущественное право приобретения акций, продаваемых ими третьим лицам. Это правило из императивного (обязательного для определенной части акционерных обществ) превращается в правило по выбору. Оно может использоваться в тех непубличных акционерных компаниях, уставы которых будут предусматривать положения о преимущественном праве.
Что касается акционерных обществ, попадающих в категорию непубличных, им предоставляются дополнительные возможности урегулировать определенные аспекты внутрикорпоративных отношений по усмотрению участников. В ряде случаев эта возможность ограничена необходимостью единогласия всех участников общества, поэтому многие дополнительные опции, которые ГК РФ планирует предоставить непубличным акционерным компаниям, могут быть ими не реализованы.
Дополнительные требования адресованы только публичным акционерным обществам, которым придется не только внести указание на их публичный статус в фирменное наименование, но и провести ревизию своих уставов и внутренних регламентов.
1 Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденное приказом ФСФР России от 02.02.2012 № 12-6/пз-н, п. 2.8.
2 Пункт 4.13 того же документа.
3 См. Федеральный закон от 18.07.98 №115—ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий».
4 Институт преимущественного права применяется также при размещении дополнительных акций по открытой и закрытой подписке. В данном случае он предназначен решать иные задачи, а именно — обеспечивать право акционеров на участие в размещении дополнительных акций как минимум в такой пропорции, которая позволяет сохранить их долю в уставном капитале общества. При размещении дополнительных акций институт преимущественного права в равной степени адресован открытым и закрытым компаниям.
5 Федеральный закон от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» вступил в силу 1 июля 2012 г.