Тема заемного труда — предмет постоянных дискуссий и споров как на законодательном уровне, так и среди представителей бизнеса. Активность обсуждения этого вопроса значительно возросла после внесения на рассмотрение в Государственную думу РФ законопроекта о заемном труде. Договор предоставления персонала не предусмотрен ни гражданским, ни трудовым законодательством. Поэтому многие спорные ситуации, связанные с предоставлением персонала, разрешаются только в суде. О том, как сегодня складывается судебная практика по делам, связанным с использованием заемного труда, а также о перспективах законодательного регулирования в этой сфере, читайте в нашей статье.
Правовое регулирование
На сегодняшний день определение договора предоставления персонала в российском законодательстве отсутствует. Упоминание о таком договоре есть только в Налоговом кодексе РФ. В силу подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, налогоплательщик вправе относить к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Но это не мешает организациям пользоваться данной правовой конструкцией.
Статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы договора. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).
Следуя принципу свободы договора, стороны вправе заключить договор предоставления персонала.
Такие договоры не противоречат закону и распространены в деятельности коммерческих организаций. На это указал ВАС РФ в Определении от 04.03.2010 № ВАС-2063.
Отметим, что условия договора предоставления персонала не регулируют трудовые правоотношения между работодателем и наемным работником и не принуждают его к труду (постановление Седьмого апелляционного арбитражного суда от 20.04.2011 № 07АП-2218/11).
Работодателем в рассматриваемой ситуации будет являться организация-исполнитель. Работники, передаваемые по договору предоставления персонала, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, то есть заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. Организация, в которую работники привлекаются по договору предоставления персонала, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений (постановление Восьмого апелляционного арбитражного суда от 16.03.2012 № А70-7988/2011).
Важно!
Перспективы аутстаффинга
Представители бизнеса неоднократно выступали с инициативой дополнить законодательство положениями, которые бы узаконили и регламентировали заемный труд. Но эта инициатива чуть было не оказалась наказуемой. Дело в том, что в Госдуму на рассмотрение был внесен законопроект, полностью запрещающий заемный труд. Этот проект был принят депутатами в первом чтении.
Под давлением бизнес-сообщества ситуация изменилась. Проект закона, принятого во втором чтении Госдумой, уже не столь категоричен. Последний проект закона по-прежнему запрещает заемный труд. Между тем сделан ряд исключений.
Так, под определение заемного труда не подпадает временное направление работников частным агентством занятости по договору о предоставлении персонала. При этом необходимо соблюдение следующих условий. Во-первых, частное агентство занятости должно иметь специальную аккредитацию. Во-вторых, такое агентство не вправе применять специальные налоговые режимы. Данное условие устанавливается с целью вывести использование заемного персонала из схемы оптимизации налогообложения. И в-третьих, предусматриваются ситуации, когда не допускается направление работников по договору о предоставлении персонала, например, для замены участвующих в забастовке работников.
Законопроект устанавливает особенности трудовых отношений и условия, подлежащие внесению в трудовой договор, заключаемый между работодателем (частным агентством занятости) и работником.
Предлагается также определение договора о предоставлении труда работников (персонала). Договором о предоставлении персонала является договор, по которому исполнитель (направляющая сторона) временно направляет своих работников с их согласия к заказчику — физическому или юридическому лицу, не являющемуся работодателем данных работников (принимающая сторона), для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанного физического или юридического лица, а заказчик обязуется оплатить предоставление труда направленных работников и использовать их труд в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами этих работников с направляющей стороной. Это определение планируется внести в Закон РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации».
Даже если законопроект приобретет статус закона, его положения будут регламентировать некоторые отношения между работодателем (направляющей стороной) и работником. Специальные нормы в отношении самого договора предоставления персонала, заключаемого между заказчиком и исполнителем, в законодательство вносить не планируется.
Терминология: аутсорсинг или аутстаффинг?
В ситуации, когда стороны планируют заключить договор предоставления персонала, такие договоры часто именуют договорами аутсорсинга или аутстаффинга. Есть ли различия в этих понятиях?
Порой на практике под понятием аутсорсинг подразумевается поручение организацией-заказчиком исполнителю выполнения определенной деятельности. Иными словами, аутсорсинг представляет собой передачу вспомогательных функций внешним исполнителям, специализирующимся в конкретной области и обладающим знаниями, опытом, техническим оснащением.
Часто принято передавать на аутсорсинг ведение бухгалтерского учета, кадровой документации и т.п. Иначе говоря, исполнитель оказывает заказчику определенные услуги.
Например, организация-заказчик заключает с организацией-исполнителем договор на ведение бухгалтерского учета, предметом которого является передача исполнителю функций по ведению бухгалтерского и налогового учета финансово-хозяйственной деятельности заказчика.
В договоре указывается перечень передаваемых исполнителю функций, например, организация бухгалтерского учета и отчетности, ведение налогового учета, составление и оформление отчетности и предоставление ее в налоговые органы и внебюджетные фонды.
Заказчик, в свою очередь, уплачивает исполнителю абонентскую плату. Именно такой договор в качестве договора аутсорсинга был предметом рассмотрения Одиннадцатого апелляционного арбитражного суда (постановление от 31.08.2010 № А55-6772/2010).
Между тем не всегда договор аутсорсинга трактуется именно таким образом. Часто под аутсорсингом понимается именно договор предоставления персонала. И именно такие договоры суды называют договорами аутсорсинга.
Например, аутсорсингом именуется договор, по условиям которого организация производила подбор персонала и предоставляла этот персонал в распоряжение организации-заказчика (постановление Тринадцатого апелляционного арбитражного суда от 19.11.2007 № А56-52178/2006).
Как аутсорсинг рассматривается договор, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по предоставлению в распоряжение заказчика своего персонала для работы у заказчика (решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2008 № А40-28505/08-104-178).
И наконец, ВАС РФ в Определении от 04.03.2010 № ВАС-2063 говорит о том, что договоры о предоставлении персонала (работников) именуются также договорами аутсорсинга персонала.
Так сложилось, что заемный труд подразумевается именно при заключении договора аустаффинга. На основании такого договора исполнитель подбирает персонал для заказчика, заключает с работниками трудовые договоры, а впоследствии предоставляет персонал исполнителю.
Между тем специалисты применяют аутстаффинг как механизм выведения персонала за штат компании. Аутстаффинг используется как инструмент в управлении персоналом, позволяющий компаниям регулировать число работников, не изменяя при этом официальную численность персонала. В такой ситуации фактический работодатель (заказчик) самостоятельно подбирает себе нужных сотрудников, но трудовые отношения с этими сотрудниками оформляет компания-аутстаффер (формальный работодатель). Впоследствии аутстаффер по договору предоставления персонала предоставляет этих сотрудников фактическому работодателю (заказчику).
Иными словами, при аутстаффинге работники заключают трудовые договоры не с организацией, являющейся фактическим работодателем, а с организацией-посредником, или аутстаффером. Аутстаффер берет на себя функции выплаты заработной платы, уплаты налогов, исполнения трудового законодательства (прием на работу, увольнение и т. д.). В то же время работу персонал выполняет непосредственно для компании, являющейся фактическим заказчиком. То есть под аутстаффингом понимается ситуация, когда в организации (заказчик) на основании договора предоставления персонала работают сотрудники организации-исполнителя.
Можно отметить принципиальное различие между аутсорсингом и аутстаффингом: при аутсорсинге персонал подбирает кадровое агентство (аутсорсер), заключает с работниками трудовые договоры, а впоследствии по договору предоставления персонала передает работников заказчику. При аутстаффинге работников подбирает сам заказчик, а аутстаффер выполняет функции формального работодателя. Но и в этом случае между аутстаффером и заказчиком заключается тот же договор предоставления персонала.
Часто происходит смешение этих понятий. Суды, как правило, независимо от нюансов все договоры предоставления персонала именуют договорами аутсорсинга. Термин «аутстаффинг» в судебной практике практически не применяется.
По большому счету использование в договоре терминов «аутсорсинг» или «аутстаффинг» не так уж и важно. Статьей 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Если правила, содержащиеся в ч. 1 ст. 431 ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
По нашему мнению, при заключении договора лучше отказаться от таких формулировок, как аутсорсинг и аутстаффинг, а использовать более понятные формулировки, например, если стороны подразумевают заемный труд, то следует заключать договор предоставления персонала.
Если стороны передают на аутсорсинг ведение, например, бухгалтерского учета, то в тексте договора следует отразить, что исполнитель оказывает заказчику услуги по ведению бухгалтерского учета.
Правовая природа
Договор предоставления персонала является гражданско-правовым договором. Этот договор не регулирует трудовые отношения. Договор заключается между заказчиком (принимающей стороной) и исполнителем (передающей стороной). Как мы уже говорили выше, договор предоставления персонала не предусмотрен Гражданским кодексом РФ. Следовательно, заключая такой договор, необходимо четко прописать все его условия. Ведь при возникновении разногласий для их разрешения необходимо будет руководствоваться только положениями самого договора.
Отметим, что суды часто квалифицируют договор предоставления персонала как договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) (постановление Седьмого апелляционного арбитражного суда от 20.04.2011 № 07АП-2218/11).
ВАС РФ в Определении от 04.03.2010 № 2063 указывает, что договор предоставления персонала представляет собой гражданско-правовые отношения, имеющие некоторые признаки возмездного оказания услуг, при этом предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, а общество платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников. Предметом договора являются услуги по предоставлению персонала (постановление Восьмого апелляционного арбитражного суда от 16.03.2012 № А70-7988/2011).
Но не все суды согласны с таким подходом.
Так, Пятнадцатый апелляционный арбитражный суд в постановлении от 29.12.2012 № 15АП-9767/2012-НР указывает, что договор предоставления персонала (суд использует понятие «договор аутсорсинга») необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т.д.), поскольку ее единственное обязательство — предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям. Сутью такого договора является предоставление одной организацией специалистов необходимого профиля, квалификации в распоряжение другой организации для осуществления определенных функций в интересах этой организации.
Поскольку большинство судов все же квалифицирует договор предоставления персонала как договор возмездного оказания услуг, в договоре следует отразить все существенные условия договора возмездного оказания услуг.
Президиум ВАС РФ в информационном письме от 29.09.99 № 48 разъясняет, что в соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
При рассмотрении споров необходимо исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (ст. 431 ГК РФ).
Существенные условия
В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
В первую очередь существенным условием для всех договоров является предмет договора. Помимо предмета договора существенными будут признаваться условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Отметим, что в настоящее время идет активная работа законодателя по внесению изменений в ГК РФ. На сегодняшний день ст. 432 ГК РФ действует в прежней редакции, однако планируется внести в нее некоторые изменения.
Проект закона о внесении изменений в ГК РФ предлагает следующую редакцию ст. 432 ГК РФ:
«Существенными условиями договора являются:
— условия о предмете договора;
— условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные;
— условия, необходимые для договоров данного вида;
— иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».
Несмотря на то что изменения не столь значительны, предполагается одна принципиальная поправка — к существенным предлагается относить условия, необходимые для договоров данного вида, независимо от того, названы ли эти условия в качестве существенных законом или иным правовым актом. Это означает, что необходимые условия для договоров определенного вида, которые должны признаваться существенными, могут определяться, например, судами.
Кстати, именно по этому пути сейчас идет арбитражная практика в отношении договоров предоставления персонала.
Предмет договора
Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала организации-исполнителя заказчику (постановление Восьмого апелляционного арбитражного суда от 16.03.2012 № А70-7988/2011).
Персонал должен соответствовать предъявленным к его квалификации требованиям для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией) в целях достижения полезного эффекта нематериального характера, а также сокращения издержек производства или увеличения прибыли. Именно так формулирует предмет договора предоставления персонала Четвертый апелляционный арбитражный суд в своем постановлении от 03.07.2013 № А19-21930/2012.
Следует отметить, что предметом рассматриваемого договора является именно предоставление заказчику персонала (или услуга по предоставлению персонала). Предметом договора не могут быть сами работники.
К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы и услуги, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность), нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ).
Люди (работники) к объектам гражданских прав не относятся и не могут быть отнесены.
Поэтому необходимо внимательно отнестись к формулировке предмета договора. Если, например, в договоре будет написано, что предметом договора является бухгалтер (водитель, инженер и т.д.), такой договор является ничтожным, то есть не влекущим юридических последствий, на том основании, что он не соответствует требованиям закона (ст. 168 ГК РФ).
Восемнадцатый апелляционный арбитражный суд в постановлении от 12.05.2011 № 18АП-1267/2011 указал, что для признания договора предоставления персонала заключенным достаточно определить условие о предмете договора. Если такое условие сформулировано в тексте договора, то данный договор считается заключенным.
Многие суды не разделяют эту позицию. Они полагают, что в договоре должны быть прописаны и иные его существенные условия.
Другие существенные условия
ГК РФ не содержит положений, касающихся договора предоставления персонала, и не поможет и с определением существенных условий этого договора.
Для разрешения этого вопроса обратимся к арбитражной практике.
Помимо предмета договора суды называют существенными следующие условия договора предоставления персонала: условие о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, объеме подлежащих выполнению услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, порядок приемки услуг, срок действия договора (постановления Четвертого апелляционного арбитражного суда от 03.07.2013 № А19-21930/2012, Восьмого апелляционного арбитражного суда от 16.03.2012 № А70-7988/2011, Шестого апелляционного арбитражного суда от 25.09.2012 № 06АП-3970/2012).
К существенным условиям договора суды также относят стоимость услуг, порядок оплаты (постановления Четвертого апелляционного арбитражного суда от 11.06.2013 № А19-307/2013, Восьмого апелляционного арбитражного суда от 16.03.2012 № А70-7988/2011, Второго апелляционного арбитражного суда от 10.04.2009 № А28-11584/2008-315/17, ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2008 № А56-25656/2007).
Проанализировав судебную практику, можно сделать вывод, что существенными в договоре предоставления персонала являются следующие условия: предмет договора, условие о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, объеме подлежащих выполнению услуг, стоимость услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, порядок приемки услуг, срок действия договора.
Остановимся подробнее на отдельных существенных условиях договора предоставления персонала.
Права и обязанности сторон
Главной обязанностью аутстаффера является предоставление работников, с которыми у него оформлены трудовые отношения, заказчику. Причем аутстаффер обязан предоставить работников определенной профессии и квалификации. Заказчик обязан оплатить услуги исполнителя. Другие права и обязанности устанавливаются сторонами по договоренности.
Хотя договор предоставления персонала не является трудовым (трудовые отношения возникают между работником и аутстаффером — передающей стороной), рабочий процесс требу-ет установления определенных прав и обязанностей прини-мающей стороны в отношении заемных работников. Поэтому в договоре предоставления персонала стоит указать на право принимающей стороны требовать от направленного работни-ка исполнения им трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны) и других работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны.
Логична также обязанность принимающей стороны обеспечить направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для выполнения им трудовых обязанностей.
В обязанности принимающей стороны также следует включить обязанность отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ. О случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана незамедлительно известить работодателя.
Стоимость услуг
Большинство судов называют условие о стоимости услуг существенным условием договора предоставления персонала. Но по мнению Восьмого апелляционного арбитражного суда, отсутствие этого условия не влечет признание договора незаключенным. Объясняется это следующим. Исходя из ст. 783 ГК РФ, к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит ст. 779—782 ГК РФ.
Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ при отсутствии в договоре цены, подлежащей выполнению работы или способов ее определения, цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ. Согласно данной норме в этом случае исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
На этом основании суд признал, что стоимость услуг не является существенным условием договора оказания услуг (постановление Восемнадцатого апелляционного арбитражного суда от 30.01.2012 № 18АП-12739/2011).
Однако рекомендуем во избежание возможных споров, связанных как с определением размера стоимости услуг, так и с вопросом признания договора незаключенным, не только обязательно включать это условие в текст договора, но определить его максимально ясно и детально. Следует учитывать, что предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, и заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников (Определение ВАС от 04.03.2010 № ВАС-2063).
Последствия несогласования существенных условий
Мы уже говорили о том, что отсутствие существенных условий ведет к признанию договора незаключенным (ст. 432 ГК РФ). Это вполне логично, ведь, если не определены важные для сторон (существенные) условия договора, то у контрагентов просто нет возможности исполнить такой договор.
Между тем некоторые арбитражные суды разъясняют, что вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности каких-либо существенных условий договора следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, его условие не считается несогласованным, а договор незаключенным в исполненной части (постановления Восемнадцатого апелляционного арбитражного суда от 12.05.2011 № 18АП-1267/2011, Восьмого апелляционного арбитражного суда от 16.03.2012 № А70-7988/2011).