Продолжаем тему корпоративного контроля в хозяйственном обществе. Ранее (см. «КС», № 1 за 2013 г., № 12 за 2012 г.) мы рассказывали об особенностях контроля общества со стороны его участников (акционеров) или групп лиц. В сегодняшнем выпуске речь пойдет о корпоративном контроле общества лицами, не являющимися участниками компании.
Следует разграничивать явления «корпоративный контроль хозяйственного общества его участниками» и «контроль общества третьими лицами»1.
Корпоративный контроль хозяйственного общества его участниками основан на владении акциями или долями в уставном капитале и связан с инвестиционными корпоративными правами.
Существует форма контроля, при которой лица, не являющиеся участниками компании, тем не менее, получают возможность влиять на нее. Такое влияние со стороны менеджмента, кредиторов, государства, наемных работников и иных стейкхолдеров обозначается термином «контроль общества со стороны третьих лиц». Он не связан с владениями акциями или долями и, соответственно, с инвестиционными корпоративными правами.
Существует конфликт между корпоративным контролем общества со стороны его участников и со стороны стейкхолдеров.
Менеджмент как «островок стабильности»
Менеджмент (то есть члены органов общества) может захватывать и удерживать контроль над обществом в силу следующих причин:
- отсутствие в корпорации консолидированной воли участников;
- предоставленная законодательством возможность:
— свободно определять перечень органов общества,
— свободно определять компетенцию органов, в том числе, в аспекте отдаления формирования органов общества от изъявления воли участников,
— членам совета директоров выдвигать кандидатов в данный орган; - отсутствие законодательных ограничений на взаимозависимость корпораций;
- отсутствие контроля над сделками, совершаемыми от имени корпорации единоличным исполнительным органом;
- отсутствие эффективной судебной практики взыскания убытков с членов органов общества.
Развитие западноевропейского и отечественного корпоративного регулирования направлено в сторону предоставления больших возможностей перераспределения компетенций общего собрания участников иным органам, а также свободное моделирование набора органов корпорации и порядка их формирования. Создаются условия для нарастания контроля над компанией со стороны менеджмента.
Средством обеспечения возможности менеджмента контролировать жизненно важные аспекты функционирования корпорации является наделение его компетенциями, которые, как правило, относятся к компетенции общего собрания участников. Такая ситуация присуща моделям с дисперсной (распыленной) системой уставного капитала (США, Великобритания, отчасти Нидерланды). У основной части публичных корпораций этих стран обычно нет контролирующих акционеров, их уставный капитал распылен среди множества институциональных и частных инвесторов.
Обратите внимание
В отсутствие консолидированной воли акционеров менеджеры публичных компаний на законодательном уровне получают возможность контролировать корпорацию.
Подобное положение стало возможным и в некоторых европейских корпоративных правопорядках, где недавние законодательные реформы позволили перераспределять компетенции между различными органами корпорации, а также свободно моделировать систему органов управления и контроля по усмотрению акционеров. Если, к примеру, акционеры желают делегировать бóльшие права и наделить менеджмент более широкой компетенцией за счет урезания компетенции иных органов, в том числе общего собрания, отныне это стало возможным в большинстве западноевропейских корпоративных правопорядков. В том же направлении движется российская практика.
Указанное положение в англо-американской литературе по корпоративному праву именуется менеджеризмом или директорским превосходством (director primacy). Смысл термина сводится к тому, что в ситуации, когда акционеры публичной компании являются разобщенным множеством субъектов, движимых эгоистичными интересами наживы и стяжательства, необходим островок стабильности, который позволит вести корпорацию к достижению тех целей, ради которых она создавалась. По мнению сторонников подобного подхода, именно менеджмент корпорации может реализовать подобную миссию2.
«Корпоративное кольцо»
В российской корпоративной практике широкое распространение получили кросс-холдинги.
Кросс-холдинг (кросс–субхолдинг) — система отношений, основанная на взаимном владении акциями основным и зависимым обществами.
Взаимное участие (или перекрестное владение акциями) используется в отечественной практике в качестве инструмента контроля общества со стороны менеджмента и оттеснения акционеров.
Сложились следующие тактики формирования кросс-холдингов:
- приватизационные схемы;
- эмиссии дополнительных акций основного общества в пользу зависимых;
- использование казначейских акций.
В качестве примера рассмотрим приватизацию ОАО «ВАЗ» посредством создания кросс-холдинга.
Обратимся к схеме перекрестного владения акциями, которая была использована при приватизации общества. Итак, до начала приватизации лидера российского автопрома по инициативе двух видных политических деятелей (Березовского Б.А. и Волошина А.С.) было создано ОАО «AVVA». Как следовало из проспекта ценных бумаг, оно создавалось для производства народного автомобиля.
ОАО «AVVA» успешно провело публичное размещение ценных бумаг, аккумулировав значительные финансовые ресурсы, и впоследствии выиграло инвестиционный конкурс на приватизацию ОАО «ВАЗ». Победитель конкурса вносил незначительную сумму в госбюджет за приобретаемые у государства акции, но при этом обязывался инвестировать средства в приватизируемый объект.
ОАО «AVVA» взяло кредит и выполнило условие инвестиционного конкурса, перечислив средства ОАО «ВАЗ».
Руководство автокомбината реинвестировало полученные средства в приобретение акций ОАО «AVVA», которое получило назад ранее переданные им средства и погасило кредит. В итоге ОАО «AVVA» стало владельцем контрольного пакета акций ОАО «ВАЗ», а то, в свою очередь, — владельцем более 80% акций ОАО «AVVA».
Перекрестное владение акциями позволило менеджменту ОАО «ВАЗ» установить контроль над обществом без личного владения его акциями. Руководство компании в качестве представителя акционера, владеющего более 80% акций ОАО «AVVA», формировало органы зависимого общества и включало в их состав самих себя. В свою очередь, они участвовали в общем собрании акционеров ОАО «ВАЗ» в качестве представителя — владельца контрольного пакета акций, и формировали органы своего общества.
Менеджеры компании, не будучи ее акционерами, распоряжались правами по акциям, принадлежащим зависимому обществу (квазиказначейские акции) (см. схему 1).
Обратите внимание
Схема взаимного участия основного и зависимого обществ в уставных капиталах друг друга позволяет менеджменту за счет средств корпорации получить контроль над ней, оттеснив реальных инвесторов. Это результат очевидного, и, по всей видимости, сознательного пробела российского гражданского права. Развитые правопорядки законодательно устанавливают пределы взаимного участия, не допускающие такие ситуации. К сожалению, российское право не содержит ограничений на перекрестное владение акциями (степень взаимного участия), хотя введение таких ограничений, в принципе, было предусмотрено ГК РФ3.
Статья 106 ГК РФ содержит определение зависимого общества: «Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.
Хозяйственное общество, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах.
Пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом».
Регулятивный смысл конструкции зависимого общества состоит в ограничении взаимной зависимости хозяйственных обществ с целью исключить возможность перехвата менеджментом корпоративного контроля у реальных инвесторов. Европейские правопорядки устанавливают последствия образования квазиказначейских акций, под которыми понимаются акции основного общества, принадлежащие его зависимому обществу. Такие акции признаются неголосующими.
Однако важнейший регулятивный механизм, предусмотренный ГК РФ, не действует. Российский правопорядок не установил ограничений взаимозависимости хозяйственных обществ, что позволяет применять схемы перехвата контроля менеджментом. Не являясь акционерами, менеджеры распоряжаются правами по акциям компании, принадлежащим зависимым обществам.
Обратите внимание
Кросс-холдинг иногда называют корпоративным кольцом. Существуют тактики, направленные на разрыв таких колец. Одна из них была применена в отношении «корпоративного кольца» ОАО «ВАЗ» и ОАО «AVVA». Она основана на уменьшении уставного капитала основного общества путем аннулирования акций, принадлежащих дочерней компании. Этот прием также позволяет повысить в уставном капитале корпорации долю мажоритарного акционера без затрат на приобретение ценных бумаг.
Приведем пример разрыва «корпоративного кольца». Когда в ОАО «ВАЗ» появился влиятельный инвестор (ОАО «Тройка-Диалог»), он осуществил мероприятия по преодолению власти менеджмента и восстановлению корпоративного контроля акционеров. Этого удалось достичь посредством реорганизации в форме присоединения дочернего общества к основному. При этом акции ОАО «ВАЗ», принадлежащие ОАО «AVVA», были погашены с соответствующем уменьшением уставного капитала ОАО «ВАЗ».
Вследствие уменьшения уставного капитала ОАО «ВАЗ» доля основного акционера (ОАО «Тройка-Диалог») возросла с 45 до 53%. Преобладающий акционер получил полный контроль над корпорацией и при этом не понес затрат на приобретение дополнительных акций. Количество принадлежащих ему акций осталось прежним, однако общее количество размещенных акций сократилось (см. схему 2, таблицу 3).
Условия, при которых кредиторы получают возможность влиять на общество:
- в силу кредитных договоров или как сторона корпоративного соглашения;
- законодательством предоставлена возможность третьим лицам (не являющимся участниками корпорации) выступать стороной корпоративного соглашения. Создаются условия для нарастания контроля над корпорацией со стороны ее стейкхолдеров.
Рубикон — банкротство
Банкротство — кардинальный способ прекратить корпоративный контроль участников и заменить его контролем кредиторов над обществом.
Вслед за обращением в суд о признании должника банкротом по инициативе кредиторов корпорации или по ее собственной инициативе возбуждается дело о банкротстве. Это своеобразный Рубикон, который разделяет сферу нормального корпоративного процесса, где приоритетными являются интересы участников корпорации, и режим, когда такие интересы не принимаются в расчет, а главенствуют интересы кредиторов.
Замещение одних интересов другими отчетливо прослеживается по мере движения дела о несостоятельности (банкротстве) от процедуры наблюдения к внешнему управлению и конкурсному производству — распродаже активов и ликвидации должника. На каждой последующей стадии уменьшается влияние участников корпорации и усиливается власть кредиторов.
«Можно говорить о подобии, местами даже буквальном (ср. общие собрания кредиторов, комитеты кредиторов, статус арбитражного управляющего), с корпоративным управлением, как оно проявляется в условиях нормального функционирования корпорации. Однако в данном случае это перелицованное корпоративное управление, где все устроено почти точно так же, как в обычном, нормальном корпоративном управлении, за одним лишь исключением: выгодоприобретателями от этого управления выступают не участники корпорации, а ее кредиторы. Парадигма корпоративного управления в таком случае меняется с «проакционерной» на «прокредиторную»4.
«Золотая акция» как инструмент управления
Существует механизм, который позволяет государству, не являясь акционером общества, участвовать в его управлении — это «золотая акция».
В соответствии со ст. 38 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан страны Правительство РФ и органы государственной власти субъектов Федерации могут использовать специальное право на участие в управлении открытыми акционерными обществами.
Решение об использовании специального права может быть принято при приватизации имущественных комплексов унитарных предприятий или при принятии решения об исключении ОАО из перечня стратегических акционерных обществ — независимо от количества акций, находящихся в госсобственности.
«Золотая акция» используется с момента отчуждения из госсобственности 75% акций общества и может действовать даже при продаже всех акций, принадлежащих государству.
Напомним, что «золотая акция» является не ценной бумагой, а инструментом прямого участия государства в управлении акционерными обществами. Правительство РФ и органы власти субъектов Федерации сохраняют участие в управлении корпорациями, созданными в процессе приватизации, путем введения в их отношении специального права.
Введение «золотой акции» предоставляет государству следующие права.
Правительство РФ и органы власти субъектов Федерации могут назначать, минуя процедуру выборов, представителя в совет директоров и ревизионную комиссию общества (таковым может назначаться госслужащий). Также они вправе в любое время заменить представителя в совете директоров (наблюдательном совете) или ревизионной комиссии общества, а также вносить предложения в повестку дня годового собрания и требовать созыва внеочередного общего собрания.
Кроме того, назначенные в совет директоров, они участвуют в общем собрании акционеров с правом вето при принятии следующих решений:
- о внесении изменений и дополнений в устав общества или об утверждении его в новой редакции;
- реорганизации общества;
- ликвидации общества, назначении ликвидационной комиссии, об утверждении промежуточного и окончательного ликвидационных балансов;
- изменении уставного капитала;
- совершении обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
Общество, в отношении которого принято решение об использовании «золотой акции», обязано уведомлять о проведении общего собрания акционеров и предлагаемой повестке дня представителей Российской Федерации и ее субъектов.
Контроль общества третьими лицами (Таблица 1)
|
Понятие контроля над обществом |
Субъекты контроля |
Механизмы формирования контроля |
|
Контроль третьих лиц — фактическая возможность лиц, не являющихся участниками общества, влиять на формирование и проявление его воли.
|
Менеджмент (члены общества) |
1. Квазиказначейские акции как инструмент органов усиления власти менеджмента 2. Включение в устав положений, усиливающих свободу членов органов общества при принятии ими решений и совершении сделок 3. Включение в устав положений, отделяющих формирование органов общества от изъявления воли его участников 4. Переплетение менеджмента в холдинговых структурах |
|
|
Кредиторы |
1.Корпоративные соглашения с участием кредиторов
|
|
|
Наемные работники |
1. Коллективный трудовой договор
|
|
|
Государство |
1. Специальное право на участие Российской
|
Изменение структуры уставного капитала общества-правопреемника при аннулировании части его акций (Таблица 2)
|
|
Мажоритарий |
Миноритарии |
Присоединяемое
|
Казначейские акции |
Уставный капитал | |||||
|
|
шт. |
% |
шт. |
% |
шт. |
% |
шт. |
% |
шт. |
% |
|
До реорганизации |
45 |
45 |
20 |
20 |
35 |
35 |
- |
- |
100 |
100 |
|
После реорганизации |
45 |
53 |
30 |
35 |
- |
- |
10 |
12 |
85 |
100 |
|
Соотношение голосующих акций после реорганизации
|
45 |
60 |
30 |
40 |
- |
- |
- |
- |
75 |
100 |
1. См. Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права, 2009, № 03. Том 9. С. 46.
2. Edward S Mason/ The Apologetics of Managerialism, 31 J. BUS. 1 (1958): Robin Marris. The economic theory of 'managerial' capitalism. - London: Macmillan, - 1964;
Alfred D. Chandler. The visible hand: the managerial revolution in american business. - Belknap Press of Harvard University Press, - 1977. P. 53—113.
Martin Lipton. Takeover Bids in the Targets Boardroom, 35 BUS. LAW. 101 – 1979/
Edward S. Herman. Corporate control - corporate power. New York: Cambridge University Press, - 1981. P.53—113.
Alfred Conard, Beyond Managerialism: Investor Capitalism?, 22 U. MICH. J. L. REFORM 117 (1988);
Richard P. Castanias & Constance E. Helfat, Managerial and Windfall Rents in the Market for Corporate Control, 18 J. ECON. BEHAV. & ORG. 153 (1992).
3. «Пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом» (п. 3 ст. 106 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
4. Степанов Д.И. Там же.