Не позднее 31 марта должен начать работу реестр банковских гарантий, выданных участникам закупок для обеспечения исполнения контракта или участия в торгах. Это одна из ключевых мер законодательства о федеральной контрактной системе, направленных на то, чтобы гарантии в госзакупках имели силу реального обеспечения, а не оформлялись «для галочки». Банковские гарантии должны отвечать установленным в законе требованиям, иначе заказчик вправе их не принимать.
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о ФКС) требует от участника торгов предоставить обеспечение исполнения контракта при всех способах закупки, включая закупки у единственного поставщика. Кроме того, Законом о ФКС введено требование об обязательном обеспечении не только контрактов, но и заявок при проведении конкурсов и аукционов (ст. 44 Закона о ФКС).
Без требований об обеспечении госзаказчики могут:
■ совершать закупки путем запроса котировок при начальной (максимальной) цене контракта до 500 000 руб. (ч. 2 ст. 96 Закона о ФКС);
■ приобретать несколько категорий товаров путем запроса предложений (п. 2, 3, 5, 7, 9, 10 ч. 2 ст. 83 Закона о ФКС);
■ совершать закупки у единственного поставщика в некоторых ситуациях (п. 1, 2, 4—11, 13—15, 17, 20—23, 26, 28—34 ч. 1 ст. 93 Закона о ФКС).
Кроме того, банковская гарантия исключается как вид обеспечения для заявки на участие в электронном аукционе (ч. 2 ст. 44 Закона о ФКС). В этом случае обеспечение возможно только путем внесения денежных средств. Но в большинстве случаев участникам торгов законом предоставлены все же оба способа обеспечения на выбор: внесение денежных средств и банковская гарантия.
Гарантии для участия в закупках могут выдавать только особо доверенные банки
Согласно постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» (далее — постановление № 1005) банковские гарантии могут оформляться как в письменной форме на бумаге, так и в форме электронного документа.
Если участие в торгах и исполнение контракта обеспечиваются банковской гарантией, Закон о ФКС требует, чтобы выдавший ее банк выплатил заказчику денежные средства в случае:
■ уклонения участника закупки от заключения контракта;
■ непредоставления участником закупки заказчику до заключения контракта обеспечения его исполнения;
■ изменения или отзыва участником своей заявки на участие в закупке после истечения срока подачи таких заявок;
■ неисполнения участником, признанным поставщиком, своих обязательств перед заказчиком.
Заметим, что история использования банковских гарантий в госзакупках по действовашему до 1 января 2014 г. Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» была полна инцидентами предоставления сомнительных и откровенно поддельных гарантий. Участники закупок приобретали их у посреднических компаний за цену меньшую, чем предлагал банк, но при этом не проверяя их подлинности и делая вид, что не понимают, что на самом деле эти гарантии ничего не обеспечивают (см., например, определения ВАС РФ от 24.01.2014 № ВАС-20018/13 по делу № А50-1697/2013, от 20.12.2012 № ВАС-16764/12 по делу № А70-8487/2011).
Поэтому в Законе о ФКС законодатель постарался максимально подробно прописать требования к гарантиям, а также конкретизировать круг банков, чьи гарантии имеют право принимать государственные и муниципальные заказчики. Это те же банки, что согласно ст. 176.1 Налогового кодекса РФ отвечают требованиям гарантов в целях налогообложения. С их актуальным перечнем можно ознакомиться на сайте Минфина России www.minfin.ru в разделе «Налоговые отношения» («Налоговая и таможенно-тарифная политика», «Перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения»).
Госзаказчики не будут ждать суда, чтобы доказать, что их подвели
Требованиям к банковской гарантии посвящены ст. 45 Закона о ФКС и постановление № 1005. В тексте гарантии должна быть указана сумма, подлежащая уплате гарантом заказчику, описание обязательств участника закупок, исполнение которых она обеспечивает, а также обязанность гаранта (то есть банка) уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.
Обязательства гаранта считаются исполненными, если на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, фактически поступят средства, предусмотренные гарантией. Причем, если гарант не выплачивает средства по гарантии дольше пяти дней после направления заказчиком требования, то Закон о ФКС предоставляет заказчику право безакцептного списания полагающихся ему средств (ч. 3 ст. 45 Закона о ФКС). Но только в том случае, если такое условие было предусмотрено им в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке или проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком. Плюс к этому требование заказчика должно быть направлено гаранту до истечения срока действия гарантии. В условиях гарантии также не должно быть требования о том, чтобы заказчик представил гаранту судебные акты в подтверждение того, что участник торгов, которому она выдана, действительно не исполнил перед ним свои обязательства.
Постановлением № 1005 утверждены форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и список документов, которые бенефициар (госзаказчик) должен направить гаранту:
■ платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
■ документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
■ документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).
Участники рынка не верят в скорое начало работы реестра банковских гарантий
Заказчик может не принять банковскую гарантию, если она не соответствует требованиям, установленным законом, а также требованиям, выдвинутым им самим в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком и если в реестре банковских гарантий отсутствует информация о предоставленной гарантии (ч. 6 ст. 45 Закона о ФКС).
Реестр банковских гарантий — одна из главных новаций Закона о ФКС, направленных на борьбу с поддельными гарантиями. Он должен был начать работу одновременно с вступлением Закона о ФКС в силу — с 1 января. Но, очевидно, готов не был, поэтому Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ начало его работы было перенесено на три месяца позднее. Большинство экспертов и игроков рынка госзаказа и сейчас сомневаются, что уже через месяц смогут удостовериться в том, что предъявленная или приобретенная гарантия на самом деле выдана на законном основании и есть в реестре.
Тем не менее с 1 апреля согласно Закону о ФКС банк, выдавший гарантию, должен внести информацию о ней в реестр не позднее одного дня, следующего за датой ее выдачи. Ведет реестр Федеральное казначейство, а размещается он (до ввода в эксплуатацию единой информационной системы в сфере закупок) на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг zakupki.gov.ru в разделе «Реестры». На момент написания статьи в реестре содержалось 30 записей, самая ранняя из которых датирована 10 февраля 2014 г. Правда, некоторые из записей имели явно тестовый характер.
В реестре согласно ч. 9 ст. 45 Закона о ФКС и постановлению № 1005 должна содержаться следующая информация:
1) наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
2) наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
3) денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований настоящего Федерального закона;
4) срок действия банковской гарантии;
5) копия заключенного договора банковской гарантии;
6) наименование, местонахождение заказчика, являющегося бенефициаром, идентификационный номер налогоплательщика;
7) копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии (при наличии);
8) идентификационный код закупки (с 1 января 2015 г.);
9) сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии (при наличии).
Срок гарантии для обеспечения исполнения контракта должен быть с запасом
В случае обеспечения исполнения контракта срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона о ФКС). А для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе согласно ч. 3. ст. 44 он должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.
Также гарантия должна содержать загадочное «отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта» (п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о ФКС). Это означает, что гарантия, обеспечивающая исполнение контракта, должна начать действовать с того момента, как он будет заключен между принципалом (участником закупок) и бенефициаром (заказчиком), а не тогда, когда она была по факту приобретена принципалом у гаранта (кредитной организации).
Заказчик должен рассмотреть поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Основанием для отказа в ее принятии может быть:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий (после 31 марта 2014 г.);
2) несоответствие банковской гарантии требованиям к ней, перечисленным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о ФКС;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
комментарий
Сергей Габестро, генеральный директор Национальной ассоциации институтов закупок (НАИЗ) и электронной торговой площадки «Фабрикант.ру»:
«Вносить обеспечение для участия в закупках деньгами может оказаться дешевле»
Для обеспечения заявок на участие в торгах предпринимателям сейчас удобнее вносить деньги, а не предоставлять банковские гарантии. Массово выдавать гарантии для этих целей сами банки не готовы. В случае обеспечения исполнения контракта, конечно, хорошо, что есть альтернатива и можно предоставить гарантию вместо того, чтобы замораживать крупную сумму. Но только если это действительно дешевле для участника закупок. Но, по нашим подсчетам, это дороже. Банковская гарантия стоит, по сути, столько же, сколько кредит, но так как используется непостоянно, у банков достаточно велики затраты на ее генерацию. Им проще и дешевле дать кредит — ведь они постоянно их выдают. Даже если клиент банка постоянно в нем кредитуется, банковская гарантия в отношении него будет для банка новым продуктом, который потребует запустить новый процесс, что может быть совсем не интересным банку — больше затрат. А вот под контракт с госзаказчиком любой банк с удовольствие прокредитует. Получить деньги для обеспечения участия в торгах сейчас можно и в микрофинансовых организациях, и на самих электронных площадках в электронной форме. А для того, чтобы банковские гарантии, особенно в электронной форме, конкурировали с деньгами, рынок должен созреть, и это произойдет раньше, чем к концу 2014 г.
Роман Толкачев, директор юридического департамента ООО «РТС-тендер»:
«Ограничения по суммам банковских гарантий диктуются в основном возможностями самих банков»
Банковские гарантии являются удобным, а зачастую и экономически более выгодным вариантом обеспечения заявок при участии в госзакупках по сравнению с денежными средствами, которые должен внести участник. Однако в выдаче банковской гарантии могут и отказать. Наиболее распространенными причинами такого отказа являются неудовлетворительное финансовое положение компании, отсутствие необходимых документов, а также ошибки при заполнении формы заявки в банк. Помимо этого, банк обычно устанавливает лимиты на одного заемщика и в случае их превышения может отказать в удовлетворении заявки. Ограничения по суммам банковских гарантий диктуются в основном возможностями самих банков, имеющих обязательства по соблюдению нормативов, а также финансовым положением заемщика. В качестве примера можно привести скоринговые онлайн-модели, которые предполагают работу с суммами до 2—3 млн руб. на срок до 1,5 лет. По оценкам экспертов «РТС-тендера», наибольшая активность по выдаче банковских гарантий наблюдается в сегменте гарантий до 1 млн руб., что предполагает размер самого тендера до 3—4 млн руб.
Получение типовой банковской гарантии обычно сопряжено с необходимостью открытия расчетного счета в банке-гаранте и физического посещения филиала банка для представления оригинала документов. Это создает определенные неудобства для региональных представителей малого и среднего бизнеса. Потому в последнее время активно развивается рынок банковских гарантий, выдаваемых в экспресс-режиме по упрощенной схеме, исключающей необходимость посещения банка. Например, с конца прошлого года начал функционировать инновационный сервис-онлайн выдачи банковских гарантий (проект реализуется совместно с генеральным партнером — АКБ «Держава» при поддержке «ОПОРЫ России»).
Банковские гарантии в госзакупках, в частности в электронных аукционах, довольно часто применялись в качестве обеспечения исполнения контракта еще по Федеральному закону от 21.06.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Некоторые судебные решения в отношении связанных с ними вопросов могут быть актуальными и теперь, после вступления в силу Закона о ФКС. Так, получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, предоставлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, в частности неподтверждение выдачи кредитной организацией банковской гарантии, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. К такому выводу, например, пришел Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.04.2013 по делу № А56-10825/2013. Постановлениями Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2013, ФАС Северо-Западного округа от 17.10.2013 решение арбитражного суда первой инстанции было оставлено без изменения, а Определением ВАС РФ от 17.12.2013 № ВАС-17065/13 отказано в передаче данного дела в порядке надзора. Еще один пример — постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.09.2012 № Ф03-3788/2012, которым подтверждено, что требование заказчика о представлении при заключении контракта копии лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии, а также документа, подтверждающего полномочия лица на подписание банковской гарантии, учредительных документов гаранта на стадии заключения государственного контракта с победителем аукциона, не свидетельствует об установлении дополнительных требований к участникам размещения заказа. Суды исходили из того, что представление указанных документов является дополнительной гарантией безопасности при заключении контракта, не запрещено законодательством о закупках и направлено на защиту интересов заказчика, а также расходуемых им бюджетных средств.
Особую актуальность сейчас приобрели вопросы касательно ситуаций, когда у банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, отозвана лицензия. Например, должен ли участник закупки (поставщик) предоставить заказчику новое обеспечение исполнения контракта? Арбитражные суды при рассмотрении вопроса об обязанности поставщика предоставить новое обеспечение исполнения контракта в указанном случае исходят из того, предусмотрена ли контрактом такая обязанность (постановления ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу № А40-13298/12-96-130, от 25.12.2012 по делу № А40-13301/12-117-124).