Чем опасны для предпринимателей соглашения с органами власти и как антимонопольный орган доказывает, что они препятствуют конкуренции, узнали участники антимонопольного форума Объединения корпоративных юристов (ОКЮР), прошедшего в Москве в конце марта, где побывал корреспондент «ЭЖ».
Органами власти было совершено 53% нарушений антимонопольного законодательства, выявленных ФАС России в 2012 г. Такие данные приведены в докладе антимонопольной службы о состоянии конкуренции в России. Речь идет о нарушениях ст. 15 и 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), которые устанавливают запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия органов власти, а также соглашения или согласованные действия с ними.
В статье 15 упомянутого закона перечисляется, что нельзя делать органам власти, в частности:
■ устанавливать не предусмотренные законодательством запреты на отдельные виды деятельности;
■ устанавливать требования к товарам или хозяйствующим субъектам;
■ ограничивать свободное перемещение товаров в РФ;
■ указывать хозяйствующим субъектам, кому они должны в первую очередь поставлять товары;
■ ограничивать приобретателей товаров в выборе поставщиков;
■ предоставлять кому-либо из хозяйствующих субъектов приоритетный доступ к информации и не упомянутые в законодательстве преференции;
■ создавать дискриминационные условия;
■ взимать дополнительные по сравнению с предусмотренными в законе платежи за предоставление госуслуг;
■ давать указания о приобретении товара.
Статья 16 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между органами власти и хозяйствующими субъектами, направленные на повышение, снижение или поддержание цен, необоснованное установление различных цен на один и тот же товар, раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту товаров или составу продавцов и покупателей, а также ограничение доступа на товарный рынок, выхода из него или устранение с рынка хозяйствующих субъектов.
Совещания в госорганах могут быть «ловушками» для бизнеса
Перечисленные выше антиконкурентные действия, запрещенные для органов власти, весьма напоминают некоторые их функциональные обязанности. Возможно, именно поэтому представители власти нередко оказываются в заблуждении относительно своих полномочий по влиянию на те или иные рынки и правила игры на них. И могут понести в связи с этим не только административную, но и уголовную ответственность за превышение полномочий или совершение должностных преступлений (например, по ст. 286 УК РФ), проявившихся в их препятствующих конкуренции решениях.
Представителям компаний, вступившим в соглашения с органами власти, также грозит ответственность — за коррупционные преступления (в частности, по ст. 291 УК РФ). А самим компаниям — «оборотный» штраф на основании ст. 14.32 КоАП РФ «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности». Причем оказаться в сговоре с властью хозяйствующие субъекты могут неожиданно для себя, например, просто приняв участие в совещании, на которое были официально приглашены. Если на этом совещании обсуждалось что-то неконкурентное, то для бизнеса существует серьезная угроза получить обвинения от антимонопольного органа. Даже в том случае, если его представитель не выступал, никакое решение не поддерживал и протокол не подписывал, а просто никак не возразил и не обратил внимание участников совещания на те антиконкурентные предпосылки, которые могут иметь для них последствия.
В связи с распространением подобной практики старший юрист юридической компании «Гольцблат БЛП» Виталий Дианов рекомендовал всем представителям бизнеса, собирающимся на встречу в орган государственной власти, обязательно брать с собой юриста и вести себя максимально осмотрительно.
Подобные опасности юристам компаний следует обязательно учитывать при формировании compliance-программ, направленных на снижение риска нарушения антимонопольного законодательства. Среди факторов, усиливающих риск, В. Дианов выделяет инициацию встречи самим хозяйствующим субъектом, обсуждение в ее ходе неоднозначных вопросов и голосование по принятию решения, а также исполнение решения. Факторами, понижающими риск, являются обязательность участия в совещании, отказ от выступления и подписания документов, ведение протокола представителями власти и присутствие на совещании представителей органов контроля и надзора.
По наблюдениям В. Дианова, в compliance-программах компаний, как правило, упоминаются все антиконкурентные нарушения, кроме соглашений с госорганами. А зря, потому что ответственность для бизнеса по ст. 11, 11.1 и 16 Закона о защите конкуренции одна и та же — все тот же «оборотный» штраф. Разумеется, если антимонопольному органу удастся доказать нарушение.
Шанс, что факт заключения антиконкурентного соглашения будет доказан, довольно низок
Недооценка последствий нарушений ст. 16 Закона о защите конкуренции, может быть связана в том числе и с тем, что доказать нарушение данной нормы представителям антимонопольных органов удается почти также редко, как и подтверждение существования картеля. В общей структуре выявленных нарушений на ст. 16 Закона о защите конкуренции приходится 7%, а на «картельные» ст. 11 и 11.1 — 3%. По мнению В. Дианова, это связано с тем, что предмет доказывания соглашений намного сложнее, чем в случае злоупотреблений доминирующим положением или односторонних антиконкурентных действий госогранов. Последние, как заметил В. Дианов, представлены в судебной практике массивом однотипных дел, в процессе разбирательства которых юристы антимонопольного органа чаще оказываются гораздо более убедительными для суда, чем представители органов власти. Особенно слабо защищают себя органы местного самоуправления, где юристы порой вообще отсутствуют. Поэтому в суд приходят либо руководители муниципалитетов, либо никто не приходит. В результате муниципальные органы часто проигрывают суды по антимонопольным спорам. Тем более что в случае нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции антимонопольным органам в ходе доказывания достаточно установить факт нарушения закона, обстоятельства, ограничивающие конкуренцию, и вину госоргана. Но если речь идет о доказывании нарушения, предусмотренного ст. 16 Закона о защите конкуренции, то к этому необходимо добавить исследования характеристик рынка и следы сговора сторон, а это уже намного сложнее.
После вступления в силу четвертого антимонопольного пакета, о котором в ходе форума рассказал заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов, все дела, возбужденные антимонопольным органом, должны будут сопровождаться анализом рынка. Правда, в том объеме, который посчитает необходимым и достаточным ФАС России. Но вызвавшему массу споров четвертому пакету, по словам А. Цыганова, предстоит еще один тур согласований в правительстве. В Госдуму он попадет в лучшем случае к окончанию весенней сессии. Однако, по мнению В. Дианова, и сейчас, в отсутствии нормы об обязательном исследовании рынка, антимонопольный орган обязательно должен его проводить для обоснования наличия соглашения между госорганом и хозяйствующим субъектом. Причем в полном объеме, предусмотренном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа конкуренции на товарном рынке» (далее — Приказ № 220). Если антимонопольный орган не следует при доказывании предусмотренных ст. 16 Закона о защите конкуренции нарушений требованиям Приказа № 220, это приводит, по мнению В. Дианова, к ошибкам, которые впоследствии можно будет исправить только судебным решением об отмене акта антимонопольного органа.
Например, готовя обвинение в совершении правонарушения в виде раздела товарного рынка и остановившись на определении продуктовых и географических границ рынка лишь на основе договоров, а также не осуществляя для этого расчеты и не запрашивая дополнительную информацию, антимонопольный орган может упустить характеристики, показывающие, что на самом деле продуктовые границы рынка шире. И в итоге останется с доказательствами, свидетельствующими лишь о том, что некая договоренность с органом власти все же была заключена. В результате суд не поддержит обвинение в разделе товарного рынка на основании того, что соглашение заключено в отношении одного из товаров, входящего в более широкие продуктовые границы рынка. А если этот рынок шире в продуктовых и географических границах (то есть совсем другой), значит, можно сомневаться и в том, был ли вообще раздел. Таким образом, считает В. Дианов, возможно ставить под сомнения все позиции обвинения по ст. 16 Закона о защите конкуренции.
За госорганами присмотрит управление по картелям
В качестве примера неудачной стратегии антимонопольного органа в суде В. Дианов привел дело «Нургалиев против УФАС Татарстана» № А65-642/2012. Фабула его такова. Орган местного самоуправления предоставил гражданину земельные участки с нарушением процедуры опубликования информации об их предоставлении. В действиях гражданина при этом нарушений процедуры получения земельных участков не было. Между ним и органом местного самоуправления был заключен договор аренды.
Управление ФАС России по Республике Татарстан усмотрело в этом нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган посчитал, что наличие заключенного договора, который последовал за допущенным органом местного самоуправления нарушением, свидетельствует о наличии антиконкурентной связи между гражданином и этим органом. И хотя обширная практика в деятельности ФАС России, связанная с предоставлением в аренду земельных участков, позволяет предполагать, что подозрения антимонопольного органа из Татарстана могли быть обоснованы, доказательства, в качестве которых были представлены договоры аренды и факт нарушения порядка их заключения, совершенные одной из сторон, оказались недостаточными. В результате Президиум ВАС РФ не поддержал позицию антимонопольного органа, мотивировав свое решение тем, что «факт заключения договоров сам по себе не может свидетельствовать о нарушении сторонами ст. 16 Закона о защите конкуренции при отсутствии каких-либо доказательств наличия соглашения либо согласованных действий, запрещенных этой нормой» (постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14093/12 по делу № А65-642/2012).
Причина неудачи УФАС в изложенном деле, по мнению В. Дианова, заключается в том, что не была реализована та цепочка поиска доказательств, которую обычно предпринимает картельное управление Федеральной антимонопольной службы, когда ищет подтверждение нарушению ст. 11 Закона о защите конкуренции. Действительно, свидетельствовать о сговоре может не только взаимная договоренность в письменной форме или наличие информационного обмена, но и фактическое установление преференций нарушителю и препятствий его конкурентам. Но ситуация, когда сговор с органами власти или иное антиконкурентное соглашение изобличается с помощью одних лишь косвенных доказательств, недопустима, считает В. Дианов. Ведь последствия для уличенных в сговоре сторон будут чрезвычайно тяжелыми. Поэтому работа с антиконкурентными соглашениями со стороны ФАС вполне заслуживает дополнительных усилий. Например, проведения выездных проверок. К сожалению, посетовал В. Дианов, в ФАС сложилась такая ситуация, что предусмотренные ст. 16 Закона о защите конкуренции нарушения расследует одно управление, а ст. 11 — другое, что может создавать разные методологические подходы к доказыванию нарушений.
На этот выпад в адрес антимонопольной службы начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев заметил, что позиция службы именно в том, что исследование рынка необходимо, и если исследования нет, то это неправильно с точки зрения доказывания. Но при этом сделал оговорку, что в полноценном анализе рынка, который предусмотрен Приказом № 220, по делам о соглашениях с органами власти в данном случае необходимости нет. Этот приказ действует для установления случаев злоупотребления доминирующим положением, в которых действительно есть потребность рассчитывать индекс Герфиндаля — Гиршмана, используемый для оценки степени монополизации отрасли, определять взаимозаменяемость товаров и т.д. Для антиконкурентных соглашений с органами власти нужен совершенно другой инструмент, методологию и качество которого обеспечит Управление по борьбе с картелями. Именно ему Президиумом ФАС России поручен мониторинг дел по ст. 16 Закона о защите конкуренции.