Определяя банковские гарантии как основной механизм обеспечения тех или иных действий или выплат частных субъектов в публичных правоотношениях, законодатели не учли, что этот финансовый продукт все еще не сформировался на рынке как тиражируемая услуга. В результате участники госзакупок не успевают или вообще не могут оформить гарантии в срок и теряют шансы на победу в тендерах. О проблемах, существующих в данной сфере, и возможных путях их решения рассказали представители крупнейших российских банков в ходе конференции ICC Russia «Банковские гарантии: международная и российская практика», состоявшейся в Москве в середине мая.
Применение банковских гарантий в госзакупках для обеспечения обязательств по уплате акцизов и таможенных пошлин, возврата в бюджет излишне возмещенного НДС и во многих других сферах приводит к тому, что из экзотической финансовой услуги банковская гарантия превращается в предмет почти массового спроса. В то же время процедура выдачи гарантий сейчас остается индивидуальной для каждого банка и для каждого его клиента и представляет собой достаточно сложный механизм затянутых во времени внутренних согласований. В результате у участников закупок, в частности, по вполне объективным причинам не всегда есть возможность получить соответствующую нормативным требованиям гарантию в установленный срок.
Процесс выдачи банковских гарантий затягивается
До вступления в силу Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о ФКС) все проблемы с банковскими гарантиями в госзакупках затмевались тем, что на рынке ходило множество поддельных гарантий, от чего страдали и госзаказчики, и банки.
После начала работы реестра банковских гарантий, который позволяет отсекать «липовые» документы, на первое место выходят процедурные проблемы, тормозящие процесс выдачи обеспечения. Они связаны с тем, что попадание в банк любого не отвечающего его внутренним требованиям документа и необходимость оформления нестандартной сделки требует дополнительных согласований со специалистами разных подразделений, которые делают процесс осуществления операции гораздо более долгим.
Кроме того, как отмечает Ирина Теперина, исполнительный директор Департамента документарных операций и торгового финансирования Газпромбанка, форму гарантий банкирам приходится согласовывать еще и с бенефициарами (теми организациями, в пользу которых выдается гарантия). Особенно это касается крупных госзаказчиков, которые имеют собственные юридические службы, иногда весьма своеобразно толкующие законодательство. Из-за того, что некоторые представители заказчиков пока недостаточно хорошо разбираются в контрактном законодательстве, в условиях закупки нередко выдвигаются неадекватно большие требования к сумме и срокам действия гарантий, что ведет к удорожанию суммы контракта, сетует Виктория Гузеватая, директор Управления документарного бизнеса банка ВТБ.
Типовые гарантии — шаг навстречу электронному документообороту
Банкиры полагают, что ускорить работу по выпуску гарантий можно путем закрепления в законодательстве о закупках типовых форм таких документов. Заместитель директора Департамента финансовых институтов и торгового финансирования Банка Москвы Владислав Ульянкин уверен, что в условиях, когда все внутренние процедуры его банка уже достаточно хорошо отлажены, поставить выдачу гарантий на поток возможно только путем сокращения числа подразделений, принимающих участие в согласовании решения о ее предоставлении. Кроме того, типовые гарантии не только позволят сократить время их выдачи, но и могут лечь в основу столь ожидаемой рынком электронной банковской гарантии и ускорить тем самым ее появление. Но типовые гарантии непременно должны быть утверждены на федеральном уровне, а не для каждого отдельного региона, компании или торговой площадки.
Руководитель направления отдела партнерских продаж Управления организации продаж и обслуживания Сбербанка Руслан Изофенко считает, что пользу от типовых гарантий получат все участники госзакупок. У банков-гарантов снизятся трудозатраты на исполнение обязательств, принципалы (те, чьи обязательства покрывает гарантия) будут оформлять гарантии по сниженным ценам, а бенефициары — оперативно их получать.
Но Артем Кашеваров, руководитель группы управления документарных операций Департамента финансирования экспорта Внешэкономбанка, настаивает, что в типовых гарантиях должна остаться возможность внесения некоторых изменений, которая позволит банкам более гибко покрывать как свои юридические риски, так и риски бенефициара по исполнению контракта. Например, 90% текста банковской гарантии должно быть утвержденным, а 10% может быть скорректировано за счет заполнения пустых полей или путем выбора из некоего списка необязательных опций.
Два способа обеспечения исполнения обязательств банки просят поделить на пять
В Законе о ФКС (ст. 45) сейчас упоминаются только два типа гарантий: предоставляемые в качестве обеспечения заявок (так называемые тендерные) и исполнения контрактов. Но банковское сообщество хотело бы разбить гарантию исполнения на несколько обязательств, предлагая закрепить на федеральном уровне следующую классификацию гарантий:
■ гарантия участия в конкурсе или аукционе;
■ гарантия исполнения контракта;
■ гарантия исполнения контракта в гарантийный период;
■ гарантия возврата аванса;
■ гарантия жизненного цикла.
По действующему законодательству заказчики имеют возможность требовать от принципалов одну гарантию на весь срок исполнения контракта, включая гарантийный период, и на всю сумму контракта. Но банкиры не всегда готовы продать участникам торгов гарантии в таком объеме, даже если те готовы их приобрести, объясняет В. Гузеватая. В конце концов, есть нормативы Центробанка России, ограничивающие риск банка на одного заемщика. Банкирам приходится вести разъяснительную работу с бенефициарами (хотя никаких прямых взаимоотношений между ними в период оформления гарантии не предполагается) и предлагать варианты последовательного предоставления гарантий на меньший срок и сумму. Например, выдать гарантию на срок исполнения контракта, а также обязательство по окончании ее действия тут же предоставить гарантию на гарантийный срок.
Банкиры мечтают о том, чтобы им было законодательно разрешено выдавать гарантию на тот срок, который представляется приемлемым при принятии риска того или иного принципала, с последующей пролонгацией на принятых в международной практике условиях «пролонгируй или плати». Но главное, чтобы кроме деления гарантий по срокам в рамках одного и того же обязательства, что уже и так позволяет арбитражная практика (постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»), в законодательстве о закупках появилось деление их на типы с более-менее определенными обязательствами.
Так, появление в законе типовой гарантии исполнения контракта в гарантийный период позволит без проблем вместо «длинной» гарантии исполнения контракта, распространяющейся и на гарантийный период, последовательно предоставить две менее объемных по срокам и сумме обязательств — отдельно на срок исполнения контракта и отдельно на гарантийный период. А чтобы подрядчик не «забыл» вовремя, например, за месяц до окончания срока исполнения контракта, оформить гарантию на гарантийный период, предусмотреть в контракте штраф или выплату по гарантии исполнения.
Сейчас законодательством о закупках предусмотрено, что гарантия исполнения должна предоставляться на сумму от 5 до 30% начальной цены контракта, но не менее суммы аванса (если он предусмотрен контрактом). Возможно, две типовые гарантии (одна на возврат аванса, а другая на исполнение контракта) обойдутся принципалу дешевле, и при этом покроют риски бенефициара. Но есть и вероятность, что обязательное требование предоставить именно две такие гарантии, которые в некоторой степени схожи между собой, могут ввести принципала в дополнительные траты. Кроме того, контрактом может быть предусмотрено, что аванс выдается траншами, и участнику торгов окажется невыгодно предоставлять гарантию на несколько миллиардов рублей аванса, в то время как получит, допустим, лишь несколько сотен миллионов. Проблему могло бы решить указание в Законе о ФКС на возможность предоставлять несколько гарантий одну за другой. Сейчас такую практику допускают далеко не все заказчики.
Отказ бенефициара от гарантии должен быть адресован банку
То, что сейчас сам вид банковской гарантии разнится от банка к банку, дает бенефициарам возможность отказывать в ее принятии по формальным основаниям. Такая практика не только служит препятствием для участия принципалов в тендере, но и создает существенные проблемы для банков-гарантов, поскольку совершенно непонятно, что делать дальше с отвергнутой гарантией: она действует, поставлена на внебалансовый учет в банке, комиссии по ней уплачены и отнесены на доходы. Ни принципал, ни банк не могут по своей воле прекратить ее действие. В ГК РФ приведен закрытый перечень оснований прекращения банковской гарантии (ст. 378): уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, истечение срока, на который она выдана, возвращение бенефициаром гарантии банку и письменный отказ бенефициара от своих прав по гарантии.
Таким образом, отказ госзаказчика-бенефициара принять гарантию, предоставленную участником закупок, не может служить основанием для ее прекращения. А то, что отказать он может также только по трем основаниям, перечисленным в п. 6 ст. 45 Закона о ФКС (отсутствие информации о гарантии в реестре, несоответствие ее требованиям Закона о ФКС и условиям закупки), по мнению банкиров, проблему не решает. Два последних основания на практике оставляют заказчикам простор для широкого толкования того, что соответствует требованиям Закона, а что нет. Поэтому представители банковского сектора считают, что в Законе о ФКС должна появиться обязанность бенефициара освобождать банк от обязательств по той гарантии, которую он не принял, направив гаранту письменное сообщение об этом, подписанное уполномоченными лицами. Пока же решать проблему приходится путем переговоров с бенефициарами, в ходе которых либо удается выработать приемлемую для них форму гарантии, либо получить освобождение от обязательств по ней.
Контргарантии помогут получить большое обеспечение
Ограничения ЦБ РФ, лимитирующие объем и количество гарантий, которые банк может предоставить одному принципалу, заставляет участников закупок обращаться в несколько кредитных организаций с тем, чтобы добрать необходимую сумму обеспечения и предоставить заказчику сразу несколько гарантий от разных банков по одному обязательству. Но при необходимости платить по гарантированным таким образом обязательствам может возникнуть спор: гаранту по какой из гарантий должно направляться требование в первую очередь? Или, может быть, ответственность надо делить пропорционально долям их участия в риске? Небольшие и средние банки хотели бы, чтобы этот вопрос был регламентирован в Законе о ФКС в специальных положениях о синдицированной (предоставляемой коллективом банков) гарантии. Это дало бы им доступ к рынку гарантирования исполнения крупных государственных контрактов, например, в строительстве. Сейчас мелкие банки чувствуют себя оттертыми от этого куска пирога кредитными гигантами. Ведь принципалам, разумеется, удобнее обратиться в крупный банк, и получить, если это возможно, одну гарантию на весь объем обязательств, вместо того, чтобы пытаться покрыть его букетом гарантий, проходя с каждым из банков его собственную процедуру согласования. При том что даже технически невозможно получить все эти гарантии одновременно.
Именно поэтому В. Ульянкину идея закрепления в законодательстве предоставления коллективных гарантий представляется очередным изобретением велосипеда, причем совершенно неудобной конструкции. Чтобы синхронизировать работу множества банков, регламентация всех операций от приема пакета документов до непосредственно выдачи гарантий и распределению между ними суммы возможных выплат должна быть настолько детальной, что по объему сможет сравниться с самим Законом о ФКС. Синдицированная гарантия усложняет для бенефициара алгоритм предъявления требований, принципалу — получения гарантии, а нужна такая гарантия, по сути, только маленьким банкам, которые смогут расширить себе доступ на рынок госзакупок.
Ту же задачу можно было решить с помощью принятого в мире механизма контргарантий, когда по поручению принципала несколько небольших банков выпускают гарантии на приемлемую для себя сумму в пользу большого банка, который затем покрывает своей гарантией всю сумму обязательств. Правда, сейчас выдать контргарантию внутри России нельзя — эта схема применима только для трансграничных операций. Но зато, чтобы она заработала у нас, хотя бы не надо писать отдельный кодекс — достаточно ввести в законодательство понятие контргарантии и закрепить правила проведения этой операции.